就在苹果iPad商标权案在深圳中级人民法院败诉之后，全国多个省、地级的工商部门正在行动起来，准备针对苹果的“商标侵权”行为给予行政处罚。据《中国经营报》记者了解，一张由北京市工商行政管理局西城分局开出的罚单即高达2.4亿元人民币(目前未进入执行程序)。

苹果在广东高院的上诉也不被业内专家看好，“上诉状中的很多诉讼请求看起来多为拖延时间而设计，在法律上似乎很难站住脚”。上海泛洋律师事务所，当年曾在“达能娃哈哈股权纠纷”中代表娃哈哈的资深律师刘春泉告诉记者。

2月1日，唯冠方代理律师谢湘辉向本报记者确认，唯冠方面已向上海浦东法院提起了商标侵权之诉，并已定于2月22日开庭。案件双方的苹果与唯冠各有多少筹码，越发变得扑朔迷离。

双方争议的焦点只有一个：即深圳唯冠到底有没有把iPad商标卖给苹果。在深圳唯冠看来，这个商标根本没卖过，而苹果则认为既然台湾唯冠(总部)把iPad的全球商标权都卖了，iPad的中国商标自然也包括在内。

一场蹊跷的案件

在苹果的“果粉”眼里，iPad就是苹果的产品，怎么商标一下子又变成别人的了？声称商标所有权人的唯冠在这里面到底是一个什么样的角色呢？

值得注意的是，各国商标法遵循的原理基本都是“注册在先”，即谁先注册了这一商标，谁就拥有这一商标的权利，这也才有了“中国百年老店的商标被国外知识产权机构抢注”的事件。但为弥补“注册在先”原则可能在实务中产生的纰漏，商标法还规定“使用在先”的原则，即使用在先的人在一定情况下可以对抗注册在先的商标权利人。

在苹果与唯冠的案件中，苹果2010年在市场上推出iPad产品之前，并没有使用过iPad这一标识，所以不存在“使用在先”的情况。

从“注册在先”来看，成立于1995年的深圳唯冠公司在2001年取得了“iPad”的注册商标专用权，唯冠的主营业务是显示器等。此后，2001年到2004年，深圳唯冠的母公司——台湾唯冠分别在欧盟、韩国、墨西哥、新加坡、印度尼西亚、泰国、越南等国家和地区共计获得8个“iPad”相关注册商标专用权。

但苹果方面不想对iPad名字有所更改，于是一家英文名称为IP Application Development

Limited(缩写：iPadL，以下简写为IP)的公司于2009年8月11日在英国伦敦注册成立。

2009年12月23日，IP公司与台湾唯冠公司签署协议。协议第1条约定：台湾唯冠以35000英镑对价向IP公司转让包括涉案商标在内的共10个商标；协议第2条约定：IP公司在其收到台湾唯冠正当授权的董事代表签署的本协议和各国转让协议正本后7日内，按照台湾唯冠的指示支付对价。

同日，台湾唯冠与IP公司签订《中国商标转让协议》，约定台湾唯冠以1英镑的对价将涉案商标转让给IP公司，该份协议的签署人为麦世宏和IP公司董事HAYDN WOOD。

此后，2010年4月7日，IP公司与苹果公司签署协议，转让所有其取得的“iPad”商标相关权益。同时，苹果公司和IP公司向中国商标局申请大陆iPad商标的转让过户，被中国商标局驳回。

然而，就在按照中国法律iPad商标权属并未发生转移的情况下，苹果公司在其生产的平板电脑产品上使用“iPad”商标，并向包括中国大陆在内的市场销售了上述商品。

而此时的唯冠，由于债务问题纠缠被外界认为要进入破产边缘，受金融危机的影响，唯冠的最大客户——美国宝丽来破产，造成应收货款未收回，加上美国对多家液晶屏生产企业提起反垄断诉讼引发的巨额赔偿，唯冠陷入债务危机。

根据唯冠公告，彼时的流动负债净额达28.7亿元，38亿元贷款逾期未偿还，另对中国银行、民生银行等8家银行的负债大约为1.8亿美元。2009年底，以8大银行为代表组成的债权人会议最终决定对唯冠进行债务重组，和君创业公司临危受命，担任了唯冠科技的债务重组顾问。

就在苹果iPad商标权案在深圳中级人民法院败诉之后，全国多个省、地级的工商部门正在行动起来，准备“围剿”苹果。

然而，和君创业发现唯冠科技几乎没什么值钱的资产，仅有iPad商标最有价值。据公开报道，2010年10月开始，和君创业总裁李肃推动唯冠的8家债权银行联合起来向苹果公司索偿100亿元人民币。

正是在这样的背景下，2010年4月，深圳唯冠获悉苹果公司销售标有“iPad”商标的平板电脑的消息后，向苹果公司提出深圳唯冠为涉案商标的真正权利人，并要求苹果公司停止侵权、赔偿损失。

但是，苹果公司没有理睬唯冠的要求，继续在中国市场销售印有iPad商标的产品， 2010年6月，苹果公司、IP公司向深圳中级人民法院提起诉讼，认为苹果公司依法取得了涉案商标的专用权，要求确认其为涉案商标专用权人，并以此为由申请查封保全了涉案商标。

2011年底，一审判决苹果败诉。苹果不服，向广东高院提起上诉，案件目前还在审理过程中。

天价的“工商罚单”

令苹果始料未及的是，一审败诉引发了全国工商部门的关注，一家在法律上根本不拥有商标权的公司在中国销售印有该商标的商品，本身属于侵权行为，工商部门有权查处并进行处罚。

如果iPad商标侵权成立的话，它的处罚额会有多大呢？

关于商标侵权案件中非法经营额的计算问题，按照国家工商行政管理总局在《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》的规定，“非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本。”

无论如何计算，只要工商机关认定商标侵权成立的话，这样的行政处罚都将不是一个小数字。

正是基于这样的法律规定，唯冠方面于2011年初向北京市西城区工商行政部门进行了投诉。“之所以选择西城工商分局进行投诉，是因为这里有苹果在中国的5个直销点之一 ——北京西单大悦城苹果店。” 谢湘辉律师说。

据了解，苹果在中国的5个直销点，两个在北京，3个在上海，除了这5个公司之外，其他的产品销售都系经销商所为，而经销商所销售的产品都源自这5家公司。

根据谢湘辉律师提供的信息显示，北京市工商局西城分局受理了该案，并于5月1日对销售点的侵权产品进行了查封，同时被查封的还有公司的相关财务资料。

此后，北京市工商局西城分局根据该直销点的经营额确定了2.4亿元的罚款。“我看到这张处罚通知书，但苹果随后提出异议，西城分局召开了听证会，罚单被暂时压了下来。”谢湘辉对记者说。

但是，苹果深圳案件一审败诉之后，各地工商局开始联系唯冠方面，希望唯冠方面提供iPad商标权被侵犯的证明，以便对苹果的侵权行为能够进行处罚。

张宾告诉记者，“如果苹果不回到谈判桌上尽快谈判的话，光是这些工商罚单的累计金额都会超过此前和君创业总裁李肃所说的100亿元的叫价。”

有备而来的“诉讼围剿”

除了全国性的工商处罚之外，苹果正面临着来自全国多个地区的“诉讼围剿”。

张宾向记者透露，“参加唯冠债务重组的8家银行目前召开了债权人会议，希望对苹果方面发出最后通牒，而律师团的全国战火很可能会就此展开。”

据记者了解，唯冠正在与国内另一家电子阅读终端生产商“童媒网”洽谈合作，该公司全称为江苏中卡教育科技股份公司，生产了一款专为儿童打造的iPad产品，目前正在加紧上市阶段。

童媒网总经理魏来告诉记者，“目前公司与唯冠方面还在沟通阶段，协议一旦签署，公司将利用其在全国的经销商网络，并联合当地的维权机构，与唯冠一起对苹果的iPad商标侵权一事进行投诉或诉讼。”

对于唯冠的这一招策略，一位不愿透露姓名的知识产权专家告诉记者，“唯冠此举可谓一箭多雕，首先授权使用可以解决商标三年不用可被申请撤销的情况，其次更多的诉讼围剿可以增加与苹果的谈判筹码，再次在与苹果的索赔上也可进一步增加金额。”

一触即发的“全球诉讼”

来自苹果方面的知情人士向记者透露，“苹果目前正寄望于广东高院的上诉，同时苹果方面认为，苹果在香港的诉讼有可能会取得胜利，因为香港法律制度对案件争议的焦点问题之一 ——隐名代理(即代理关系中被代理人隐名，直接由代理人与客户签订合同。苹果认为，深圳唯冠与台湾唯冠构成了隐名代理关系)比较支持。”

事实上，苹果在iPad商标权案上，使用了美国最大的律师事务所贝肯律师事务所负责在中国的诉讼事务，同时聘请了广东深大地律师事务所的杨律师担任诉讼律师。

“如果从苹果在广东高院提出的5点上诉请求来看，大都为拖延时间而设。”知情人士表示。

苹果的筹码是，和君创业内部人士张宾(化名)表示，“如果香港诉讼(隐名代理成立)苹果赢了的话，那么唯冠会采纳美国律师的建议，以‘合同欺诈’为由在美国对苹果提起诉讼，因为美国法律对于不透露真实购买意图的虚假购买行为有严格要求。‘本合同’之诉将关系iPad品牌在全球的授权，由此引发的赔偿额将不止4亿美元。”

“更重要的是，美国很多律师事务所的律师认为苹果在商标、专利问题上存在诸多剽窃行为，这也是乔布斯技术完美主义的负面所在，只要好的技术就会拿来，导致苹果在专利问题存在诸多瑕疵，商标欺诈一旦成立，会对苹果品牌产生致命影响。”

“现在来看，主要是看苹果能否回到谈判桌上以制止这一场一触即发的全球诉讼。”张宾表示。

苹果“欺诈”还是唯冠“不诚信”？

伴随着苹果与唯冠诉讼案的升级，一个不容回避的问题正浮出水面：商标侵权，到底是谁的诚信出了问题？

如果站在苹果的逻辑上来看，苹果已经与唯冠公司的总部台北唯冠签署了商标的全球转让协议，这意味着苹果可以取得iPad在全球的商标授权，唯冠突然“毁约”，似乎钻了中国法律的空子。

这个法律的空子就是“商标权的转让以登记为要件，不经国家工商主管部门的登记，权利并不发生转移”。

苹果对此回答说，“我们当时商标权转让请的是英国的律师，不懂中文，所以对中国法律的理解有差异。”

更何况，在实际的商务运作中，很少有知识产权买卖是跟各国子公司分别签合同的，一般都是跟总部签署，再分别办理合同转让手续。苹果的问题出在分别办理转让手续时，iPad已经推出，看到利益的唯冠反悔了。

如果苹果的逻辑站得住脚，那么中国企业的诚信问题在这个案件中将被进一步放大。

刘春泉律师就表示，“如果这个案件苹果败诉，将进一步加深外国企业对中国企业的诚信误解。在娃哈哈案件中，其实娃哈哈是大部分都胜诉了，不仅国内，国外也是，那时就有了外国媒体对中国企业诚信的攻击。在马云(微博)的支付宝(微博)事件中，这种对中国企业诚信的质疑更加激烈了。”

显然，对中国企业诚信的质疑将对苹果构成舆论上的优势。这或许可以成为苹果对于唯冠诉讼的一张大底牌，这张底牌足以对中国的相关权力部门产生威慑。

舆论的天平到底会倾向哪一方呢？唯冠在中国法律问题上站得住脚，但在诚信问题有无瑕疵呢？

唯冠方面的谢湘辉律师表示，“苹果方面曾经承认聘请有中国著名的商标代理机构，那么，对于花几千元就能完成的公开的商标检索，苹果不去做，这即使不是故意，也应该是重大过失，苹果不能把自己犯的错误让对方来承担责任。”

不仅如此，唯冠方面表示，苹果一个10元注册于英国的公司以3.5万英镑购得iPad商标，在法律上显失公平。如果依据美国法律，对于不透露购买意图的行为有“欺诈嫌疑”，并有意以此为由在美国向苹果提起诉讼。

那么，到底是苹果“欺诈”，还是唯冠“不诚信”，律师可以依据各国法律所做出的有利规定选择不同的诉讼地，最终取得诉讼的胜利，而造势者也可以选择不同国家或地区的价值选择进行有倾向性的传播，但事实却只有一个，商业的诚信原则也随着全球化的到来变得越来越简单一致。因此，这个问题的最终回答将直接关系到苹果和唯冠在未来全球商界的地位。

浦东法院　倪红霞　郭　杰

（原载《判案研究》2012年第1期）

【案 例】艾弗公司诉鳄鱼恤公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案

【简要提示】被诉侵权方已尽到商标权事先审查义务，且商品全部用于出口的，境内的消费者不会对该商品产生混淆和误认，不构成商标侵权；海关向被诉侵权方发出的扣留告知书是对被诉侵权方发出的内容明确的侵权警告，符合提起确认不侵权之诉的条件。

【主审法官】倪红霞

一、基本案情

原告：无锡艾弗国际贸易有限公司

被告：（香港）鳄鱼恤有限公司

被告鳄鱼恤有限公司于1996年3月30日经我国国家商标局核准注册了第246898号“CROCODILE”商标，核定使用商品为第25类裤子等，现在有效期内。

（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（以下简称新加坡鳄鱼公司）自1987年起在韩国注册了“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”三个商标，核定使用商品为长裤，上述注册商标均在有效期内。2007年4月23日，新加坡鳄鱼公司（许可方）与韩国公司HYUNG JI APPAREL CO., LTD（被许可方，以下称韩国亨籍公司）就上述商标签订《商标许可协议》，根据协议约定，如果被许可方想要由第三方在地域（韩国）以外生产含有许可之商标的特许商品或其部件，要征求许可方的同意，同时还必须承诺并担保由被许可方将上述制造完成的特许商品或部件输入回地域内，以便在地域内进行销售及配销。协议的许可期间为2007年3月1日至2014年2月28日。

2009年11月30日，韩国亨籍公司（买方）与韩国公司A4 STYLE CO., LTD（卖方，以下简称韩国艾弗公司）签订《合同书》，名称为女性牛仔裤，数量3500条，单价27,900韩元，交货日期2010年1月29日。2009年12月2日，原告与韩国艾弗公司就上述牛仔裤签订《加工合同》，单价每条11.3美金，金额与数量允许5%增减，由原告决定。

韩国亨籍公司向韩国艾弗公司出具《确认书》，称其委托该公司加工生产的款式，可以在原告处加工生产，所制造的所有鳄鱼牌服装必须全部发回韩国，在中国境内不得进行任何销售。2010年7月23日，新加坡鳄鱼公司出具《授权书》：韩国亨籍公司与其在2007年4月23日签署授权合约，亨籍公司可以授权韩国艾弗公司和原告代为制造鳄鱼牌女性成衣服饰，所有其制造或经其授权制造的鳄鱼牌女性成衣服饰仅限在韩国境内销售，授权书溯及既往。

2010年1月29日，原告申报出口，报关单显示，运抵国为韩国，商品名称棉制女裤，数量3484条，单价11.3美元。2010年2月10日，上海海关向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知上述货物涉嫌侵犯被告的“CROCODILE”注册商标专用权，海关已予以扣留。原告随即向海关提出异议。2010年10月11日，上海海关向被告发出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对原告申报出口的3484条标有“CROCODILE”商标的棉制梭织女士牛仔裤不能认定是否侵犯被告的“CROCODILE”商标专用权。由于被告到期未向法院提出申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，上海海关已将涉案牛仔裤放行。

被扣留的牛仔裤吊牌及腰背贴显示“CROCODILE LADIES”，吊牌及水洗标上有“Crocodile及图”标识。吊牌上有亨籍公司的名称、地址、网址，并有销售商亨籍公司，韩国原料、中国加工，本制品是亨籍服装株式会社企划，并与鳄鱼国际机构私人有限公司在技术及品牌合作的产品，大韩民国著名品牌认证等文字。

原告诉称，原告报关出口的该批女士牛仔裤使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标系经境外商标权人合法授权，原告仅提供服装加工服务，且产品全部出口到韩国销售，不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。因此原告请求判令：确认原告定牌加工的、全部销往国外的、在中国境内没有任何销售的服装上使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标不侵犯被告所拥有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权。

被告辩称，首先，原告的定牌加工行为侵犯了其商标专用权。根据商标的地域性原则，原告在韩国获得的注册商标使用权并不能成为在中国使用的依据。原告从事定牌加工行为时应对使用的商标进行审查，不得侵犯他人在中国享有的注册商标专用权。其次，原告的确认不侵权之诉的请求难以成立，不符合法律规定的受理要件。

二、法院的认定和判决

法院依法审理后认为，提起确认不侵权之诉应以原告受到明确的侵权警告为前提条件。原告接到了海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，受到了内容明确的侵权警告。被告在收到海关出具的不能认定原告出口的货物是否侵犯被告注册商标专用权的通知后，并未根据海关的通知向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，从而使原告的行为是否构成商标侵权处于待定状态，影响原告的经营。因此，原告提出请求确认不侵权的诉讼，可以使该侵权纠纷的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。原告是适格的诉讼主体。原告受外国公司委托，在申报出口的女裤上规范使用了新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标，韩国亨籍公司与新加坡鳄鱼公司均对原告定牌加工的行为进行了确认。因此，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，原告申报出口3484条女裤系履行定牌加工合同的行为。原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。因此，法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决确认原告申报出口韩国的服装上使用“Crocodile及图”和“CROCODILE”商标的行为不构成对被告享有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯。

一审判决后，被告不服提起上诉，二审维持原判。

三、对本案的研究和解析

本案存在两个法律问题：一是海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》是否构成明确的侵权警告；二是原告的定牌加工行为是否侵犯了被告的注册商标专用权。

（一）海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》构成明确的侵权警告

确认不侵权诉讼是近年来知识产权诉讼领域新出现的一种诉讼类型，是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。其中，受到“特定知识产权影响”的人是提起该类诉讼的适格主体。就“特定知识产权影响”，目前司法实践中一般理解为，行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权警告或者侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议。因此，行为人要提起确认不侵权之诉，需要符合以下条件：（1）行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权指控；（2）权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议；（3）该侵权指控内容必须具体明确，导致行为人的利益受到了损害，或者有受到损害的可能。

本案就原告主体资格的争议在于，海关向原告发送的《扣留侵权嫌疑货物告知书》是否构成上述“来自特定知识产权权利人的侵权警告或者侵权威胁”，即海关不是权利人，其作为国家的行政机关向原告发送的告知书，是否构成“来自特定知识产权权利人的”侵权警告，如果构成，则原告可以提起确认不侵权诉讼，如果不构成，则原告主体资格不适格。我们认为海关出具的告知书构成确认不侵权之诉中明确的侵权警告：

第一，《扣留侵权嫌疑货物告知书》“表”为海关向原告出具，“实”系被告向原告发出的侵权指控。海关整个行为的过程如下：海关出口检查中发现原告涉嫌侵权的出口物品→通知被告→被告出具确认原告侵权的说明并提出扣留申请，履行担保等相应手续→海关扣留货物并向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，在整个过程中，如果没有“被告出具确认原告侵权的说明并提出扣留申请”的行为，则海关就不会出具告知书，原告的货物将被海关放行。因此，海关向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》虽然表面表现为海关的行政行为，但对该行为的产生起决定作用的还是被告的侵权指控。

第二，《扣留侵权嫌疑货物告知书》内容为被告向原告提出的内容明确的侵权指控。告知书中明确了是被告指控原告的该批出口货物涉嫌侵犯被告的具体商标权。商标侵权的对象是原告，提出侵权的主体是被告，指控的侵权内容具体明确，向海关申请扣货实为被告寻求侵权救济的一种手段。

第三，该《扣留侵权嫌疑货物告知书》直接影响着原告该批货物能否按期交付给境外的加工商，且使得原告能否继续接受境外公司的委托进行定牌加工处于不确定状态，直接影响到了原告的经营行为。

（二）有合法授权的涉外定牌加工行为不侵犯境内商标权

OEM是“Original EquipmentManufacture”的缩写,直译为“原始设备制造”,在我国被称为“贴牌加工”、“贴牌生产”、“定牌加工”、“定牌生产”等。涉外定牌加工是OEM的一种，是指境外委托方提供商标，委托我国境内加工方加工产品并将商标印制在加工产品上，并将产品全部返回境外委托方销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的贸易方式。中国目前已经成为最大的OEM基地，外贸出口很大程度都是定牌加工所支撑。但随着OEM在我国的迅猛发展，境内商标权人向境内加工企业提起的商标侵权诉讼也越来越多。涉外定牌加工行为是否侵犯我国境内注册商标专用权，在理论界和司法实践中争议颇大。一种观点认为，境内加工企业的生产行为作为商标“使用”行为的一种，侵犯了我国境内商标权；另一种观点却认为，该生产行为非商标法意义上的使用行为，且加工的产品全部出口国外，不会造成国内市场的混淆，不侵犯我国境内商标权。我们认为，有合法授权的涉外定牌加工行为不侵犯我国境内商标权。

第一，涉嫌商标侵权中涉外定牌加工方与委托方行为的区分

涉外定牌加工行为涉嫌侵犯国内商标权的问题实为合同侵犯第三人权益的问题。行为决定责任的承担，要认定该合同项下的行为是否侵犯商标权，就必须对合同双方的行为进行具体分析。在涉外定牌加工合同中，委托方从事如下行为：提供商标或商标和原材料，指示加工方将商标按照其要求贴在指定数量的加工产品上，在境外销售该贴附商标的产品，赚取商标带来的利益；而加工方的行为相应如下：提供劳务或者劳务和原材料，按照指示加工并在产品上贴附商标，将贴好商标的产品全部出口境外委托方，赚取境外委托方的加工费，其获取的是劳务或劳务和原材料的费用。就商品上使用商标涉嫌侵犯国内注册商标权人的最终结果而言，虽然是委托方与加工方的共同行为构成的，但两行为在该结果中的性质和行为作用力是不同的，委托方显然是主行为，其是商标使用行为的发起方，其行为的最终目的就是获得商标对商品产生的额外价值；而没有委托方的指示，加工方显然不会使用商标，对于加工方而言，贴附商标并不能额外赚取更多的利益，其赚取的仅是劳务或原材料的对价，因此，加工方系从行为，依附于委托方产生。

第二，涉外定牌加工方应负商标审查义务

公平原则是法律的基本原则，在民事领域，其指当事人在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，用来衡量民事主体之间的物质利益关系，确定民事主体的民事权利义务及其承担的民事责任的原则。利益均衡的实现必然是以民事行为为比对基础，要求行为产生的收益与责任承担必须相当或相对应。涉外定牌加工中加工方与委托方行为的不同性质导致了两者在商标侵权认定中的责任承担标准不同。就委托方而言，其决定了商标的使用，并能获取商标带来的利益，因此其应就商标侵权行为承担直接责任。但由于委托方在境外，往往无法对其科以民事责任。就加工方而言，其赚取的仅仅是劳务或者原材料与劳务的费用，其获益与是否使用商标无关，因为商标无法带给其额外的收益，但其行为却可能帮助委托方获取额外的商标使用利益，因此，其行为是否要承担民事责任基于其在接受委托的过程中是否存在过错，即是否履行了审查委托方提供的商标是否真实有效的义务。本案原告作为涉外定牌加工方，提供了从涉案商标注册权人到涉案产品在韩国的委托加工方、再到自己的一整套商标注册、授权许可和委托加工文件等材料，其贴附的商标授权授权链条完整而合法，系真实有效，其尽到了合理的审查义务。

第三，涉外定牌加工没有给境内商标权人带来混淆的损害后果

损害事实是侵权行为成立的必要条件之一。商标侵权行为导致的损害后果是对注册商标引起混淆而损害注册商标权利人的利益。TRIPS 协定第16条规定，商标注册人拥有商标权，商标权的核心在于避免消费者对商品或服务的出处产生混淆，注册商标所有人应享有专用权，防止任何第三方未经许可在商业中使用与注册商标相同或近似的标志，去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。因此，“混淆的可能性”是商标侵权行为的一项独立构成要件。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从上述解释可以看出，商品来源的混淆是判断商标侵权的一个重要因素。最高人民法院在司法政策中也曾经提出：“是否构成侵犯注册商标专用权，原则上要以是否存在造成公众误认、混淆的可能性为基础进行判断。”

本案中，虽然涉案商标与被告的注册商标近似，也被使用在相同的商品上，但涉案产品吊牌上标明了商标权利人新加坡鳄鱼公司的名称及韩国的品牌认证等，原告基于境外相关权利人的明确委托加工涉案产品后全部发往韩国，产品不在中国境内销售。涉案商标仅在中国境外产生商品来源的识别作用，不可能造成国内相关公众的混淆、误认；而被告取得的商标权仅在我国境内发生效力，产生商品来源的识别作用，其商品的销售对象是我国境内公众。两者占据的市场不同，销售对象不同，不会带来相关公众的混淆，不会给被告的商标专用权带来损害。由于没有损害后果侵权行为即不成立。被告提出的原告将来有可能在国内销售的抗辩意见是不成立的，因为法律无法对没有发生的行为科以民事责任；且如果原告将来在国内销售了涉案产品，则其在国内的生产、销售行为就侵犯了被告的注册商标专用权，被告完全可以再行主张权利。同时需要进一步指出的是，涉案商标并非基于原告在国内注册的商标而产生，不存在抢注或模仿国内商标的情况，因此不会对国内的商标权造成损害。

我国仍是制造业大国，就涉外定牌加工行为是否构成侵权的认定直接影响着我国众多企业的生死存亡，直接关系着我国经济的发展。认定有合法授权的涉外定牌加工不侵犯境内商标权，既符合我国商标权保护的法律制度，也能促进我国对外贸易经济的发展，较好地做到了商标权的依法适度保护与促进经济发展的公共利益的平衡。

就在苹果iPad商标权案在深圳中级人民法院败诉之后，全国多个省、地级的工商部门正在行动起来，准备针对苹果的“商标侵权”行为给予行政处罚。据《中国经营报》记者了解，一张由北京市工商行政管理局西城分局开出的罚单即高达2.4亿元人民币(目前未进入执行程序)。

苹果在广东高院的上诉也不被业内专家看好，“上诉状中的很多诉讼请求看起来多为拖延时间而设计，在法律上似乎很难站住脚”。上海泛洋律师事务所，当年曾在“达能娃哈哈股权纠纷”中代表娃哈哈的资深律师刘春泉告诉记者。

2月1日，唯冠方代理律师谢湘辉向本报记者确认，唯冠方面已向上海浦东法院提起了商标侵权之诉，并已定于2月22日开庭。案件双方的苹果与唯冠各有多少筹码，越发变得扑朔迷离。

双方争议的焦点只有一个：即深圳唯冠到底有没有把iPad商标卖给苹果。在深圳唯冠看来，这个商标根本没卖过，而苹果则认为既然台湾唯冠(总部)把iPad的全球商标权都卖了，iPad的中国商标自然也包括在内。

一场蹊跷的案件

在苹果的“果粉”眼里，iPad就是苹果的产品，怎么商标一下子又变成别人的了？声称商标所有权人的唯冠在这里面到底是一个什么样的角色呢？

值得注意的是，各国商标法遵循的原理基本都是“注册在先”，即谁先注册了这一商标，谁就拥有这一商标的权利，这也才有了“中国百年老店的商标被国外知识产权机构抢注”的事件。但为弥补“注册在先”原则可能在实务中产生的纰漏，商标法还规定“使用在先”的原则，即使用在先的人在一定情况下可以对抗注册在先的商标权利人。

在苹果与唯冠的案件中，苹果2010年在市场上推出iPad产品之前，并没有使用过iPad这一标识，所以不存在“使用在先”的情况。

从“注册在先”来看，成立于1995年的深圳唯冠公司在2001年取得了“iPad”的注册商标专用权，唯冠的主营业务是显示器等。此后，2001年到2004年，深圳唯冠的母公司——台湾唯冠分别在欧盟、韩国、墨西哥、新加坡、印度尼西亚、泰国、越南等国家和地区共计获得8个“iPad”相关注册商标专用权。

但苹果方面不想对iPad名字有所更改，于是一家英文名称为IP Application Development

Limited(缩写：iPadL，以下简写为IP)的公司于2009年8月11日在英国伦敦注册成立。

2009年12月23日，IP公司与台湾唯冠公司签署协议。协议第1条约定：台湾唯冠以35000英镑对价向IP公司转让包括涉案商标在内的共10个商标；协议第2条约定：IP公司在其收到台湾唯冠正当授权的董事代表签署的本协议和各国转让协议正本后7日内，按照台湾唯冠的指示支付对价。

同日，台湾唯冠与IP公司签订《中国商标转让协议》，约定台湾唯冠以1英镑的对价将涉案商标转让给IP公司，该份协议的签署人为麦世宏和IP公司董事HAYDN WOOD。

此后，2010年4月7日，IP公司与苹果公司签署协议，转让所有其取得的“iPad”商标相关权益。同时，苹果公司和IP公司向中国商标局申请大陆iPad商标的转让过户，被中国商标局驳回。

然而，就在按照中国法律iPad商标权属并未发生转移的情况下，苹果公司在其生产的平板电脑产品上使用“iPad”商标，并向包括中国大陆在内的市场销售了上述商品。

而此时的唯冠，由于债务问题纠缠被外界认为要进入破产边缘，受金融危机的影响，唯冠的最大客户——美国宝丽来破产，造成应收货款未收回，加上美国对多家液晶屏生产企业提起反垄断诉讼引发的巨额赔偿，唯冠陷入债务危机。

根据唯冠公告，彼时的流动负债净额达28.7亿元，38亿元贷款逾期未偿还，另对中国银行、民生银行等8家银行的负债大约为1.8亿美元。2009年底，以8大银行为代表组成的债权人会议最终决定对唯冠进行债务重组，和君创业公司临危受命，担任了唯冠科技的债务重组顾问。

就在苹果iPad商标权案在深圳中级人民法院败诉之后，全国多个省、地级的工商部门正在行动起来，准备“围剿”苹果。

然而，和君创业发现唯冠科技几乎没什么值钱的资产，仅有iPad商标最有价值。据公开报道，2010年10月开始，和君创业总裁李肃推动唯冠的8家债权银行联合起来向苹果公司索偿100亿元人民币。

正是在这样的背景下，2010年4月，深圳唯冠获悉苹果公司销售标有“iPad”商标的平板电脑的消息后，向苹果公司提出深圳唯冠为涉案商标的真正权利人，并要求苹果公司停止侵权、赔偿损失。

但是，苹果公司没有理睬唯冠的要求，继续在中国市场销售印有iPad商标的产品， 2010年6月，苹果公司、IP公司向深圳中级人民法院提起诉讼，认为苹果公司依法取得了涉案商标的专用权，要求确认其为涉案商标专用权人，并以此为由申请查封保全了涉案商标。

2011年底，一审判决苹果败诉。苹果不服，向广东高院提起上诉，案件目前还在审理过程中。

天价的“工商罚单”

令苹果始料未及的是，一审败诉引发了全国工商部门的关注，一家在法律上根本不拥有商标权的公司在中国销售印有该商标的商品，本身属于侵权行为，工商部门有权查处并进行处罚。

如果iPad商标侵权成立的话，它的处罚额会有多大呢？

关于商标侵权案件中非法经营额的计算问题，按照国家工商行政管理总局在《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》的规定，“非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本。”

无论如何计算，只要工商机关认定商标侵权成立的话，这样的行政处罚都将不是一个小数字。

正是基于这样的法律规定，唯冠方面于2011年初向北京市西城区工商行政部门进行了投诉。“之所以选择西城工商分局进行投诉，是因为这里有苹果在中国的5个直销点之一 ——北京西单大悦城苹果店。” 谢湘辉律师说。

据了解，苹果在中国的5个直销点，两个在北京，3个在上海，除了这5个公司之外，其他的产品销售都系经销商所为，而经销商所销售的产品都源自这5家公司。

根据谢湘辉律师提供的信息显示，北京市工商局西城分局受理了该案，并于5月1日对销售点的侵权产品进行了查封，同时被查封的还有公司的相关财务资料。

此后，北京市工商局西城分局根据该直销点的经营额确定了2.4亿元的罚款。“我看到这张处罚通知书，但苹果随后提出异议，西城分局召开了听证会，罚单被暂时压了下来。”谢湘辉对记者说。

但是，苹果深圳案件一审败诉之后，各地工商局开始联系唯冠方面，希望唯冠方面提供iPad商标权被侵犯的证明，以便对苹果的侵权行为能够进行处罚。

张宾告诉记者，“如果苹果不回到谈判桌上尽快谈判的话，光是这些工商罚单的累计金额都会超过此前和君创业总裁李肃所说的100亿元的叫价。”

有备而来的“诉讼围剿”

除了全国性的工商处罚之外，苹果正面临着来自全国多个地区的“诉讼围剿”。

张宾向记者透露，“参加唯冠债务重组的8家银行目前召开了债权人会议，希望对苹果方面发出最后通牒，而律师团的全国战火很可能会就此展开。”

据记者了解，唯冠正在与国内另一家电子阅读终端生产商“童媒网”洽谈合作，该公司全称为江苏中卡教育科技股份公司，生产了一款专为儿童打造的iPad产品，目前正在加紧上市阶段。

童媒网总经理魏来告诉记者，“目前公司与唯冠方面还在沟通阶段，协议一旦签署，公司将利用其在全国的经销商网络，并联合当地的维权机构，与唯冠一起对苹果的iPad商标侵权一事进行投诉或诉讼。”

对于唯冠的这一招策略，一位不愿透露姓名的知识产权专家告诉记者，“唯冠此举可谓一箭多雕，首先授权使用可以解决商标三年不用可被申请撤销的情况，其次更多的诉讼围剿可以增加与苹果的谈判筹码，再次在与苹果的索赔上也可进一步增加金额。”

一触即发的“全球诉讼”

来自苹果方面的知情人士向记者透露，“苹果目前正寄望于广东高院的上诉，同时苹果方面认为，苹果在香港的诉讼有可能会取得胜利，因为香港法律制度对案件争议的焦点问题之一 ——隐名代理(即代理关系中被代理人隐名，直接由代理人与客户签订合同。苹果认为，深圳唯冠与台湾唯冠构成了隐名代理关系)比较支持。”

事实上，苹果在iPad商标权案上，使用了美国最大的律师事务所贝肯律师事务所负责在中国的诉讼事务，同时聘请了广东深大地律师事务所的杨律师担任诉讼律师。

“如果从苹果在广东高院提出的5点上诉请求来看，大都为拖延时间而设。”知情人士表示。

苹果的筹码是，和君创业内部人士张宾(化名)表示，“如果香港诉讼(隐名代理成立)苹果赢了的话，那么唯冠会采纳美国律师的建议，以‘合同欺诈’为由在美国对苹果提起诉讼，因为美国法律对于不透露真实购买意图的虚假购买行为有严格要求。‘本合同’之诉将关系iPad品牌在全球的授权，由此引发的赔偿额将不止4亿美元。”

“更重要的是，美国很多律师事务所的律师认为苹果在商标、专利问题上存在诸多剽窃行为，这也是乔布斯技术完美主义的负面所在，只要好的技术就会拿来，导致苹果在专利问题存在诸多瑕疵，商标欺诈一旦成立，会对苹果品牌产生致命影响。”

“现在来看，主要是看苹果能否回到谈判桌上以制止这一场一触即发的全球诉讼。”张宾表示。

苹果“欺诈”还是唯冠“不诚信”？

伴随着苹果与唯冠诉讼案的升级，一个不容回避的问题正浮出水面：商标侵权，到底是谁的诚信出了问题？

如果站在苹果的逻辑上来看，苹果已经与唯冠公司的总部台北唯冠签署了商标的全球转让协议，这意味着苹果可以取得iPad在全球的商标授权，唯冠突然“毁约”，似乎钻了中国法律的空子。

这个法律的空子就是“商标权的转让以登记为要件，不经国家工商主管部门的登记，权利并不发生转移”。

苹果对此回答说，“我们当时商标权转让请的是英国的律师，不懂中文，所以对中国法律的理解有差异。”

更何况，在实际的商务运作中，很少有知识产权买卖是跟各国子公司分别签合同的，一般都是跟总部签署，再分别办理合同转让手续。苹果的问题出在分别办理转让手续时，iPad已经推出，看到利益的唯冠反悔了。

如果苹果的逻辑站得住脚，那么中国企业的诚信问题在这个案件中将被进一步放大。

刘春泉律师就表示，“如果这个案件苹果败诉，将进一步加深外国企业对中国企业的诚信误解。在娃哈哈案件中，其实娃哈哈是大部分都胜诉了，不仅国内，国外也是，那时就有了外国媒体对中国企业诚信的攻击。在马云(微博)的支付宝(微博)事件中，这种对中国企业诚信的质疑更加激烈了。”

显然，对中国企业诚信的质疑将对苹果构成舆论上的优势。这或许可以成为苹果对于唯冠诉讼的一张大底牌，这张底牌足以对中国的相关权力部门产生威慑。

舆论的天平到底会倾向哪一方呢？唯冠在中国法律问题上站得住脚，但在诚信问题有无瑕疵呢？

唯冠方面的谢湘辉律师表示，“苹果方面曾经承认聘请有中国著名的商标代理机构，那么，对于花几千元就能完成的公开的商标检索，苹果不去做，这即使不是故意，也应该是重大过失，苹果不能把自己犯的错误让对方来承担责任。”

不仅如此，唯冠方面表示，苹果一个10元注册于英国的公司以3.5万英镑购得iPad商标，在法律上显失公平。如果依据美国法律，对于不透露购买意图的行为有“欺诈嫌疑”，并有意以此为由在美国向苹果提起诉讼。

那么，到底是苹果“欺诈”，还是唯冠“不诚信”，律师可以依据各国法律所做出的有利规定选择不同的诉讼地，最终取得诉讼的胜利，而造势者也可以选择不同国家或地区的价值选择进行有倾向性的传播，但事实却只有一个，商业的诚信原则也随着全球化的到来变得越来越简单一致。因此，这个问题的最终回答将直接关系到苹果和唯冠在未来全球商界的地位。

浦东法院　倪红霞　郭　杰

（原载《判案研究》2012年第1期）

【案 例】艾弗公司诉鳄鱼恤公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案

【简要提示】被诉侵权方已尽到商标权事先审查义务，且商品全部用于出口的，境内的消费者不会对该商品产生混淆和误认，不构成商标侵权；海关向被诉侵权方发出的扣留告知书是对被诉侵权方发出的内容明确的侵权警告，符合提起确认不侵权之诉的条件。

【主审法官】倪红霞

一、基本案情

原告：无锡艾弗国际贸易有限公司

被告：（香港）鳄鱼恤有限公司

被告鳄鱼恤有限公司于1996年3月30日经我国国家商标局核准注册了第246898号“CROCODILE”商标，核定使用商品为第25类裤子等，现在有效期内。

（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（以下简称新加坡鳄鱼公司）自1987年起在韩国注册了“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”三个商标，核定使用商品为长裤，上述注册商标均在有效期内。2007年4月23日，新加坡鳄鱼公司（许可方）与韩国公司HYUNG JI APPAREL CO., LTD（被许可方，以下称韩国亨籍公司）就上述商标签订《商标许可协议》，根据协议约定，如果被许可方想要由第三方在地域（韩国）以外生产含有许可之商标的特许商品或其部件，要征求许可方的同意，同时还必须承诺并担保由被许可方将上述制造完成的特许商品或部件输入回地域内，以便在地域内进行销售及配销。协议的许可期间为2007年3月1日至2014年2月28日。

2009年11月30日，韩国亨籍公司（买方）与韩国公司A4 STYLE CO., LTD（卖方，以下简称韩国艾弗公司）签订《合同书》，名称为女性牛仔裤，数量3500条，单价27,900韩元，交货日期2010年1月29日。2009年12月2日，原告与韩国艾弗公司就上述牛仔裤签订《加工合同》，单价每条11.3美金，金额与数量允许5%增减，由原告决定。

韩国亨籍公司向韩国艾弗公司出具《确认书》，称其委托该公司加工生产的款式，可以在原告处加工生产，所制造的所有鳄鱼牌服装必须全部发回韩国，在中国境内不得进行任何销售。2010年7月23日，新加坡鳄鱼公司出具《授权书》：韩国亨籍公司与其在2007年4月23日签署授权合约，亨籍公司可以授权韩国艾弗公司和原告代为制造鳄鱼牌女性成衣服饰，所有其制造或经其授权制造的鳄鱼牌女性成衣服饰仅限在韩国境内销售，授权书溯及既往。

2010年1月29日，原告申报出口，报关单显示，运抵国为韩国，商品名称棉制女裤，数量3484条，单价11.3美元。2010年2月10日，上海海关向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知上述货物涉嫌侵犯被告的“CROCODILE”注册商标专用权，海关已予以扣留。原告随即向海关提出异议。2010年10月11日，上海海关向被告发出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对原告申报出口的3484条标有“CROCODILE”商标的棉制梭织女士牛仔裤不能认定是否侵犯被告的“CROCODILE”商标专用权。由于被告到期未向法院提出申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，上海海关已将涉案牛仔裤放行。

被扣留的牛仔裤吊牌及腰背贴显示“CROCODILE LADIES”，吊牌及水洗标上有“Crocodile及图”标识。吊牌上有亨籍公司的名称、地址、网址，并有销售商亨籍公司，韩国原料、中国加工，本制品是亨籍服装株式会社企划，并与鳄鱼国际机构私人有限公司在技术及品牌合作的产品，大韩民国著名品牌认证等文字。

原告诉称，原告报关出口的该批女士牛仔裤使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标系经境外商标权人合法授权，原告仅提供服装加工服务，且产品全部出口到韩国销售，不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。因此原告请求判令：确认原告定牌加工的、全部销往国外的、在中国境内没有任何销售的服装上使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标不侵犯被告所拥有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权。

被告辩称，首先，原告的定牌加工行为侵犯了其商标专用权。根据商标的地域性原则，原告在韩国获得的注册商标使用权并不能成为在中国使用的依据。原告从事定牌加工行为时应对使用的商标进行审查，不得侵犯他人在中国享有的注册商标专用权。其次，原告的确认不侵权之诉的请求难以成立，不符合法律规定的受理要件。

二、法院的认定和判决

法院依法审理后认为，提起确认不侵权之诉应以原告受到明确的侵权警告为前提条件。原告接到了海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，受到了内容明确的侵权警告。被告在收到海关出具的不能认定原告出口的货物是否侵犯被告注册商标专用权的通知后，并未根据海关的通知向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，从而使原告的行为是否构成商标侵权处于待定状态，影响原告的经营。因此，原告提出请求确认不侵权的诉讼，可以使该侵权纠纷的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。原告是适格的诉讼主体。原告受外国公司委托，在申报出口的女裤上规范使用了新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标，韩国亨籍公司与新加坡鳄鱼公司均对原告定牌加工的行为进行了确认。因此，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，原告申报出口3484条女裤系履行定牌加工合同的行为。原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。因此，法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决确认原告申报出口韩国的服装上使用“Crocodile及图”和“CROCODILE”商标的行为不构成对被告享有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯。

一审判决后，被告不服提起上诉，二审维持原判。

三、对本案的研究和解析

本案存在两个法律问题：一是海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》是否构成明确的侵权警告；二是原告的定牌加工行为是否侵犯了被告的注册商标专用权。

（一）海关出具的《扣留侵权嫌疑货物告知书》构成明确的侵权警告

确认不侵权诉讼是近年来知识产权诉讼领域新出现的一种诉讼类型，是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。其中，受到“特定知识产权影响”的人是提起该类诉讼的适格主体。就“特定知识产权影响”，目前司法实践中一般理解为，行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权警告或者侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议。因此，行为人要提起确认不侵权之诉，需要符合以下条件：（1）行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权指控；（2）权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议；（3）该侵权指控内容必须具体明确，导致行为人的利益受到了损害，或者有受到损害的可能。

本案就原告主体资格的争议在于，海关向原告发送的《扣留侵权嫌疑货物告知书》是否构成上述“来自特定知识产权权利人的侵权警告或者侵权威胁”，即海关不是权利人，其作为国家的行政机关向原告发送的告知书，是否构成“来自特定知识产权权利人的”侵权警告，如果构成，则原告可以提起确认不侵权诉讼，如果不构成，则原告主体资格不适格。我们认为海关出具的告知书构成确认不侵权之诉中明确的侵权警告：

第一，《扣留侵权嫌疑货物告知书》“表”为海关向原告出具，“实”系被告向原告发出的侵权指控。海关整个行为的过程如下：海关出口检查中发现原告涉嫌侵权的出口物品→通知被告→被告出具确认原告侵权的说明并提出扣留申请，履行担保等相应手续→海关扣留货物并向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，在整个过程中，如果没有“被告出具确认原告侵权的说明并提出扣留申请”的行为，则海关就不会出具告知书，原告的货物将被海关放行。因此，海关向原告发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》虽然表面表现为海关的行政行为，但对该行为的产生起决定作用的还是被告的侵权指控。

第二，《扣留侵权嫌疑货物告知书》内容为被告向原告提出的内容明确的侵权指控。告知书中明确了是被告指控原告的该批出口货物涉嫌侵犯被告的具体商标权。商标侵权的对象是原告，提出侵权的主体是被告，指控的侵权内容具体明确，向海关申请扣货实为被告寻求侵权救济的一种手段。

第三，该《扣留侵权嫌疑货物告知书》直接影响着原告该批货物能否按期交付给境外的加工商，且使得原告能否继续接受境外公司的委托进行定牌加工处于不确定状态，直接影响到了原告的经营行为。

（二）有合法授权的涉外定牌加工行为不侵犯境内商标权

OEM是“Original EquipmentManufacture”的缩写,直译为“原始设备制造”,在我国被称为“贴牌加工”、“贴牌生产”、“定牌加工”、“定牌生产”等。涉外定牌加工是OEM的一种，是指境外委托方提供商标，委托我国境内加工方加工产品并将商标印制在加工产品上，并将产品全部返回境外委托方销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的贸易方式。中国目前已经成为最大的OEM基地，外贸出口很大程度都是定牌加工所支撑。但随着OEM在我国的迅猛发展，境内商标权人向境内加工企业提起的商标侵权诉讼也越来越多。涉外定牌加工行为是否侵犯我国境内注册商标专用权，在理论界和司法实践中争议颇大。一种观点认为，境内加工企业的生产行为作为商标“使用”行为的一种，侵犯了我国境内商标权；另一种观点却认为，该生产行为非商标法意义上的使用行为，且加工的产品全部出口国外，不会造成国内市场的混淆，不侵犯我国境内商标权。我们认为，有合法授权的涉外定牌加工行为不侵犯我国境内商标权。

第一，涉嫌商标侵权中涉外定牌加工方与委托方行为的区分

涉外定牌加工行为涉嫌侵犯国内商标权的问题实为合同侵犯第三人权益的问题。行为决定责任的承担，要认定该合同项下的行为是否侵犯商标权，就必须对合同双方的行为进行具体分析。在涉外定牌加工合同中，委托方从事如下行为：提供商标或商标和原材料，指示加工方将商标按照其要求贴在指定数量的加工产品上，在境外销售该贴附商标的产品，赚取商标带来的利益；而加工方的行为相应如下：提供劳务或者劳务和原材料，按照指示加工并在产品上贴附商标，将贴好商标的产品全部出口境外委托方，赚取境外委托方的加工费，其获取的是劳务或劳务和原材料的费用。就商品上使用商标涉嫌侵犯国内注册商标权人的最终结果而言，虽然是委托方与加工方的共同行为构成的，但两行为在该结果中的性质和行为作用力是不同的，委托方显然是主行为，其是商标使用行为的发起方，其行为的最终目的就是获得商标对商品产生的额外价值；而没有委托方的指示，加工方显然不会使用商标，对于加工方而言，贴附商标并不能额外赚取更多的利益，其赚取的仅是劳务或原材料的对价，因此，加工方系从行为，依附于委托方产生。

第二，涉外定牌加工方应负商标审查义务

公平原则是法律的基本原则，在民事领域，其指当事人在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，用来衡量民事主体之间的物质利益关系，确定民事主体的民事权利义务及其承担的民事责任的原则。利益均衡的实现必然是以民事行为为比对基础，要求行为产生的收益与责任承担必须相当或相对应。涉外定牌加工中加工方与委托方行为的不同性质导致了两者在商标侵权认定中的责任承担标准不同。就委托方而言，其决定了商标的使用，并能获取商标带来的利益，因此其应就商标侵权行为承担直接责任。但由于委托方在境外，往往无法对其科以民事责任。就加工方而言，其赚取的仅仅是劳务或者原材料与劳务的费用，其获益与是否使用商标无关，因为商标无法带给其额外的收益，但其行为却可能帮助委托方获取额外的商标使用利益，因此，其行为是否要承担民事责任基于其在接受委托的过程中是否存在过错，即是否履行了审查委托方提供的商标是否真实有效的义务。本案原告作为涉外定牌加工方，提供了从涉案商标注册权人到涉案产品在韩国的委托加工方、再到自己的一整套商标注册、授权许可和委托加工文件等材料，其贴附的商标授权授权链条完整而合法，系真实有效，其尽到了合理的审查义务。

第三，涉外定牌加工没有给境内商标权人带来混淆的损害后果

损害事实是侵权行为成立的必要条件之一。商标侵权行为导致的损害后果是对注册商标引起混淆而损害注册商标权利人的利益。TRIPS 协定第16条规定，商标注册人拥有商标权，商标权的核心在于避免消费者对商品或服务的出处产生混淆，注册商标所有人应享有专用权，防止任何第三方未经许可在商业中使用与注册商标相同或近似的标志，去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。因此，“混淆的可能性”是商标侵权行为的一项独立构成要件。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从上述解释可以看出，商品来源的混淆是判断商标侵权的一个重要因素。最高人民法院在司法政策中也曾经提出：“是否构成侵犯注册商标专用权，原则上要以是否存在造成公众误认、混淆的可能性为基础进行判断。”

本案中，虽然涉案商标与被告的注册商标近似，也被使用在相同的商品上，但涉案产品吊牌上标明了商标权利人新加坡鳄鱼公司的名称及韩国的品牌认证等，原告基于境外相关权利人的明确委托加工涉案产品后全部发往韩国，产品不在中国境内销售。涉案商标仅在中国境外产生商品来源的识别作用，不可能造成国内相关公众的混淆、误认；而被告取得的商标权仅在我国境内发生效力，产生商品来源的识别作用，其商品的销售对象是我国境内公众。两者占据的市场不同，销售对象不同，不会带来相关公众的混淆，不会给被告的商标专用权带来损害。由于没有损害后果侵权行为即不成立。被告提出的原告将来有可能在国内销售的抗辩意见是不成立的，因为法律无法对没有发生的行为科以民事责任；且如果原告将来在国内销售了涉案产品，则其在国内的生产、销售行为就侵犯了被告的注册商标专用权，被告完全可以再行主张权利。同时需要进一步指出的是，涉案商标并非基于原告在国内注册的商标而产生，不存在抢注或模仿国内商标的情况，因此不会对国内的商标权造成损害。

我国仍是制造业大国，就涉外定牌加工行为是否构成侵权的认定直接影响着我国众多企业的生死存亡，直接关系着我国经济的发展。认定有合法授权的涉外定牌加工不侵犯境内商标权，既符合我国商标权保护的法律制度，也能促进我国对外贸易经济的发展，较好地做到了商标权的依法适度保护与促进经济发展的公共利益的平衡。

国发〔2011〕37号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
党中央、国务院高度重视保护知识产权和打击制售假冒伪劣商品工作，近年来采取了一系列政策措施，推动我国知识产权保护和产品质量安全水平不断提高。2010年10月至2011年6月，国务院部署开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品（以下简称打击侵权和假冒伪劣）专项行动，集中整治侵权和假冒伪劣突出问题，查办了一批大案要案，维护了公平竞争的市场秩序，增强了全社会的知识产权意识。但一些地区对打击侵权和假冒伪劣工作重视不够，侵权和假冒伪劣行为仍时有发生，有些行政执法领域存在有案不移、有案难移、以罚代刑现象，相关工作机制有待完善。打击侵权和假冒伪劣是一项长期、复杂、艰巨的任务，为进一步做好相关工作，建立健全长效机制，现提出以下意见：
一、依法严厉打击侵权和假冒伪劣行为
（一）切实加大行政执法力度。各地区、各有关部门要围绕食品、药品、化妆品、农资、建材、机电、汽车配件等重点商品，以及著作权、商标、专利等领域的突出问题，确定阶段工作目标，定期开展专项整治，继续保持打击侵权和假冒伪劣的高压态势。要严格对生产经营企业的监管，切实加强市场巡查和产品抽查抽检，对发现的侵权和假冒伪劣线索追根溯源，深挖生产源头和销售网络，依法取缔无证照生产经营的“黑作坊”、“黑窝点”。要强化重点口岸执法，加大对进出口货物的监管力度，有效遏制进出口环节侵权和假冒伪劣违法活动。要大力整治利用互联网发布虚假商品信息，严厉打击互联网领域侵权和销售假冒伪劣商品行为，依法吊销严重违法违规网站的电信业务经营许可证或注销网站备案，规范网络交易和经营秩序。要创新监管手段，完善重点产品追溯制度，推动落实生产经营企业进货查验、索证索票和质量承诺制度。要督促相关企业切实履行主体责任，严把产品质量关；市场开办者、网络交易平台经营者要承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。
（二）进一步强化刑事司法打击。公安机关对侵权和假冒伪劣犯罪及相关商业贿赂犯罪要及时立案侦查，明确查办责任主体和办理时限，对情节严重、影响恶劣的重点案件要挂牌督办。要加大对制售假冒伪劣食品、药品、农资等直接损害群众切身利益违法犯罪行为的查处力度，定期开展集中打击行动。要发掘相关案件线索，深挖犯罪组织者、策划者和生产加工窝点，摧毁其产供销产业链条。有关部门要主动支持配合公安机关履行侦查职责，支持配合检察机关履行审查批捕、审查起诉、诉讼监督和对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督职责，支持配合法院做好侵权和假冒伪劣犯罪案件审理工作，依法严惩犯罪分子。
（三）加强行政执法与刑事司法有效衔接。商务部作为打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作牵头部门，要切实负起责任，加强统筹协调。行政执法部门在执法检查时发现侵权和假冒伪劣行为涉嫌犯罪的，要及时向公安机关通报，并按规定移送涉嫌犯罪案件；公安机关接报后应当立即调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关依法提请行政执法部门作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法部门应当予以协助。县级以上地方人民政府要尽快明确打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作的牵头单位，建立健全联席会议、案件咨询等制度，及时会商复杂、疑难案件，研究解决衔接工作中的问题。司法机关应当积极支持行政执法部门依法办案，强化协调配合。要加快建设打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台，2013年年底前分批全面建设完成，实现行政执法部门与司法机关之间执法、司法信息互联互通。除适用简易程序的案件外，行政执法部门应在规定时间内将相关案件信息录入共享平台。对涉嫌犯罪案件不移送、不受理或推诿执法协作的，由监察部门或检察机关依纪依法追究有关单位和人员的责任。
（四）建立跨地区跨部门执法协作机制。各地区、各有关部门要建立联络员制度，定期研判侵权和假冒伪劣违法犯罪形势，确定重点打击的目标和措施。建立线索通报、案件协办、联合执法、定期会商等制度，完善立案协助、调查取证、证据互认、协助执行及应急联动工作机制，形成打击合力，增强打击效果。规范执法协作流程，加强区域间执法信息共享，提高跨区域执法协作监管效能。充分发挥部门联合办案优势，行政执法部门依法提请公安机关联合执法的，公安机关应当依法给予积极协助。
二、建立健全打击侵权和假冒伪劣的约束激励机制
（五）健全监督考核制度。将打击侵权和假冒伪劣工作纳入政府绩效考核体系，并推动纳入社会治安综合治理考评范围，逐级开展督促检查。对侵权和假冒伪劣问题突出的地区，要督促加强执法、限期整改。监察机关要加大行政监察和问责力度，对因履职不力导致区域性、系统性侵权和假冒伪劣问题发生的，严肃追究当地政府负责人和相关监管部门的责任。
（六）加快诚信体系建设。商务诚信是社会诚信体系的重要组成部分。要把打击侵权和假冒伪劣作为社会诚信体系建设的突破口和重要抓手，努力营造诚实、自律、守信、互信的社会信用环境。各地区、各执法监管部门要建立企业和个体经营者诚信档案，记录有关身份信息和信用信息，推进信用信息系统互联互通，实现信息共享。完善违规失信惩戒机制，将实施侵权和假冒伪劣行为的企业和企业法人、违法行为责任人纳入“黑名单”，鼓励金融机构将企业诚信状况与银行授信挂钩。建立和完善信用信息查询和披露制度，引导企业和个体经营者增强诚信意识。
三、动员社会力量参与打击侵权和假冒伪劣工作
（七）充分发挥社会监督作用。加强维权援助举报投诉平台和举报处置指挥信息化平台建设，完善举报投诉受理处置机制，充分发挥各地区、各有关部门举报投诉热线电话、网络平台的作用。建立和完善有奖举报制度，落实奖励经费，鼓励社会公众举报侵权和假冒伪劣行为。行政执法部门要依法将侵权和假冒伪劣案件纳入政府信息公开范围，案件办结后按有关规定公布案件主体信息、案由以及处罚情况，接受社会监督，警示企业与经营者。
（八）加大宣传教育力度。各地区、各有关部门要充分利用电视、广播、报刊、网络等传播渠道，大力宣传打击侵权和假冒伪劣的政策措施、工作进展和成效，解读相关法律法规和政策，普及识假防骗知识，宣传注重创新、诚信经营的企业，曝光典型案件，震慑犯罪分子，教育和引导社会公众自觉抵制侵权和假冒伪劣产品。加强知识产权保护法律服务工作，开展知识产权保护进企业、进社区、进学校、进网络活动，强化对领导干部、行政执法和司法人员、企业管理人员的知识产权培训。以全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动成果网络展为基础，建设集宣传、教育、警示等功能为一体的打击侵权和假冒伪劣工作平台。
四、完善打击侵权和假冒伪劣工作的保障措施
（九）加强组织领导和统筹协调。设立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组（办公室设在商务部），负责领导全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作。地方人民政府对本地区打击侵权和假冒伪劣工作负总责，统一领导和协调对侵权和假冒伪劣重点区域、重点市场的整治；各监管部门要制定加强监管的具体措施，指导和督促基层开展工作，切实负起监管责任。形成“全国统一领导、地方政府负责、部门依法监管、各方联合行动”的工作格局，推动打击侵权和假冒伪劣工作扎实有序开展。
（十）完善相关法律制度。研究修订打击侵权和假冒伪劣相关法律法规和规章，推动完善刑事定罪量刑标准，健全相关检验、鉴定标准，加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。对跨境、有组织知识产权犯罪以及利用互联网等新技术实施侵权和假冒伪劣的行为，各地区、各有关部门要研究完善相应的执法监管措施。
（十一）加强执法能力建设。加强执法队伍业务和作风建设，提高业务水平和依法行政能力。严格执法人员持证上岗和资格管理制度，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。充实基层行政执法人员，加强刑事司法打击侵权和假冒伪劣犯罪专业力量，下移监管重心，推进综合执法和联合执法。保障打击侵权和假冒伪劣工作经费，改善执法装备和检验检测技术条件，提高执法监管能力。
（十二）加强国际交流合作。建立和完善多双边的执法合作机制，进一步提高对跨境侵权和假冒伪劣行为的打击能力。建立健全企业知识产权海外预警、维权和争端解决机制，提高企业在对外贸易投资中的知识产权保护和运用能力。加强多双边知识产权交流，增进互利合作。建立国际知识产权法规政策和动态信息资料库，学习和借鉴先进经验，提高我国知识产权保护水平。
国务院
二○一一年十一月十三日

国办函〔2011〕163号
发展改革委、工业和信息化部、公安部、监察部、司法部、财政部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、林业局、知识产权局、国管局、法制办、新闻办、食品药品监管局：
为贯彻落实《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》（国发〔2011〕37号），经国务院同意，现对有关工作任务提出如下分工：
一、依法严厉打击侵权和假冒伪劣行为
（一）切实加大行政执法力度。
1.围绕食品、药品、化妆品、农资、建材、机电、汽车配件等重点商品，以及著作权、商标、专利等领域的突出问题，确定阶段工作目标，定期开展专项整治，继续保持打击侵权和假冒伪劣的高压态势。严格对生产经营企业的监管，切实加强市场巡查和产品抽查抽检，对发现的侵权和假冒伪劣线索追根溯源，深挖生产源头和销售网络，依法取缔无证照生产经营的“黑作坊”、“黑窝点”。（农业部、商务部、文化部、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.强化重点口岸执法，加大对进出口货物的监管力度，有效遏制进出口环节侵权和假冒伪劣违法活动。（海关总署、质检总局分别负责）
3.大力整治利用互联网发布虚假商品信息，严厉打击互联网领域侵权和销售假冒伪劣商品行为，依法吊销严重违法违规网站的电信业务经营许可证或注销网站备案，规范网络交易和经营秩序。（工业和信息化部、公安部、农业部、商务部、文化部、工商总局、广电总局、新闻出版总署〔版权局〕、知识产权局、新闻办分别负责）。
4.创新监管手段，完善重点产品追溯制度，推动生产经营企业落实进货查验、索证索票和质量承诺制度。督促企业切实履行主体责任，严把产品质量关；督促市场开办者、网络交易平台经营者承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。（农业部、商务部、文化部、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、食品药品监管局分别负责）
（二）进一步强化刑事司法打击。
对侵权和假冒伪劣犯罪及相关商业贿赂犯罪及时立案侦查，明确查办责任主体和办理时限，对情节严重、影响恶劣的重点案件挂牌督办。加大对制售假冒伪劣食品、药品、农资等直接损害群众切身利益违法犯罪行为的查处力度，定期开展集中打击行动。发掘相关案件线索，深挖犯罪组织者、策划者和生产加工窝点，摧毁其产供销产业链条。（公安部负责）
（三）加强行政执法与刑事司法有效衔接。
1.发挥打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作牵头部门作用，切实负起责任，加强统筹协调。（商务部负责）
2.督促推动县级以上地方人民政府尽快明确打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作的牵头单位，建立健全联席会议、案件咨询等制度，及时会商复杂、疑难案件，研究解决衔接工作中的问题。（全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室〔以下简称领导小组办公室〕负责）
3.加快建设打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台，2013年年底前分批全面建设完成，实现行政执法部门与司法机关之间执法、司法信息互联互通。（商务部、高检院、公安部、农业部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责，列在首位的为牵头部门或单位，下同）
4.及时向公安机关通报、按规定移送检查发现的涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件；协助公安机关开展检验、鉴定、认定等；除适用简易程序的案件外，在规定时间内将相关案件信息录入打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
5.对行政执法部门通报或移送的涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件立即调查，依法作出立案或者不予立案的决定。（公安部负责）
6.对涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件不移送、不受理或推诿执法协作的，依纪依法追究有关单位和人员的责任。（监察部、高检院负责）
（四）建立跨地区跨部门执法协作机制。
1.建立联络员制度，定期研判侵权和假冒伪劣违法犯罪形势，确定重点打击的目标和措施。建立线索通报、案件协办、联合执法、定期会商等制度，完善立案协助、调查取证、证据互认、协助执行及应急联动工作机制，形成打击合力，增强打击效果。（领导小组办公室、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
2.规范执法协作流程，加强区域间执法信息共享，提高跨区域执法协作监管效能。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
3.充分发挥部门联合办案优势，依法积极协助行政执法部门依法提请的联合执法。（公安部负责）
二、建立健全打击侵权和假冒伪劣的约束激励机制
（五）健全监督考核制度。
1.督促各地将打击侵权和假冒伪劣工作纳入政府绩效考核体系，并推动纳入社会治安综合治理考评范围,逐级开展督促检查。（监察部、中央综治办、领导小组办公室负责）
2.对侵权和假冒伪劣问题突出的地区，督促加强执法、限期整改。（领导小组办公室、监察部负责）
3.加大行政监察和问责力度，对因履职不力导致区域性、系统性侵权和假冒伪劣问题发生的，严肃追究当地政府负责人和相关监管部门的责任。（监察部负责）
（六）加快诚信体系建设。
1.把打击侵权和假冒伪劣作为社会诚信体系建设的突破口和重要抓手，努力营造诚实、自律、守信、互信的社会信用环境。（领导小组办公室、人民银行负责）
2.建立企业和个体经营者诚信档案，记录有关身份信息和信用信息，推进信用信息系统互联互通，实现信息共享。（领导小组办公室、工业和信息化部、公安部、农业部、商务部、文化部、人民银行、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.完善违规失信惩戒机制，将实施侵权和假冒伪劣行为的企业和企业法人、违法行为责任人纳入“黑名单”，鼓励金融机构将企业诚信状况与银行授信挂钩。建立和完善信用信息查询和披露制度，引导企业和个体经营者增强诚信意识。（领导小组办公室、人民银行牵头）
三、动员社会力量参与打击侵权和假冒伪劣工作
（七）充分发挥社会监督作用。
1.加强维权援助举报投诉平台和举报处置指挥信息化平台建设，完善举报投诉受理处置机制，充分发挥举报投诉热线电话、网络平台的作用。建立和完善有奖举报制度，落实奖励经费，鼓励社会公众举报侵权和假冒伪劣行为。（财政部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.依法将侵权和假冒伪劣案件纳入政府信息公开范围，案件办结后按有关规定公布案件主体信息、案由以及处罚情况，接受社会监督，警示企业与经营者。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（八）加大宣传教育力度。
1.充分利用电视、广播、报刊、网络等传播渠道，大力宣传打击侵权和假冒伪劣的政策措施、工作进展和成效，解读相关法律法规和政策，普及识假防骗知识，宣传注重创新、诚信经营的企业，曝光典型案件，震慑犯罪分子，教育和引导社会公众自觉抵制侵权和假冒伪劣产品。（领导小组办公室、中央宣传部、新闻办牵头）
2.加强知识产权保护法律服务工作，开展知识产权保护进企业、进社区、进学校、进网络活动。（领导小组办公室、中央宣传部、司法部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.强化对领导干部、行政执法和司法人员、企业管理人员的知识产权培训。（领导小组办公室、公安部、司法部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局、高法院、高检院负责）
4.以全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动成果网络展为基础，建设集宣传、教育、警示等功能于一体的打击侵权和假冒伪劣工作平台。（领导小组办公室、中央宣传部、广电总局、新闻办负责）
四、完善打击侵权和假冒伪劣工作的保障措施
（九）加强组织领导和统筹协调。
1.推动地方人民政府对本地区打击侵权和假冒伪劣工作负总责，统一领导和协调对侵权和假冒伪劣重点区域、重点市场的整治。（领导小组办公室负责）
2.制定加强监管的具体措施，指导和督促基层开展工作，切实负起监管责任。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（十）完善相关法律制度。
1.研究修订打击侵权和假冒伪劣相关法律法规和规章，推动完善刑事定罪量刑标准，加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。（公安部、知识产权局、法制办、高法院牵头）
2.健全相关检验、鉴定标准。（质检总局、农业部、商务部、文化部、卫生部、海关总署、工商总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.对跨境、有组织知识产权犯罪以及利用互联网等新技术实施侵权和假冒伪劣的行为，研究完善相应的执法监管措施。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（十一）加强执法能力建设。
1.加强执法队伍业务和作风建设，提高业务水平和依法行政能力。严格执法人员持证上岗和资格管理制度，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.充实基层行政执法人员，加强刑事司法打击侵权和假冒伪劣犯罪专业力量，下移监管重心，推进综合执法和联合执法。（中央编办、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.保障打击侵权和假冒伪劣工作经费，改善执法装备和检验检测技术条件，提高执法监管能力。（财政部、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
（十二）加强国际交流合作。
1.建立和完善多双边的执法合作机制，进一步提高对跨境侵权和假冒伪劣行为的打击能力。（商务部、公安部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、知识产权局负责）
2.建立健全企业知识产权海外预警、维权和争端解决机制，提高企业在对外贸易投资中的知识产权保护和运用能力。加强多双边知识产权交流，增进互利合作。建立国际知识产权法规政策和动态信息资料库，学习和借鉴先进经验，提高我国知识产权保护水平。（商务部、海关总署、知识产权局负责）
各有关部门要充分认识做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的重要意义，按照上述任务分工，对涉及本部门的工作进一步分解细化，抓紧制定具体措施，认真抓好落实。涉及多个部门和单位的工作，牵头部门要切实负起责任，加强组织协调，其他部门要密切配合。领导小组办公室要做好统筹协调工作，及时跟踪各项工作进展情况，重大问题及时向国务院报告。国务院办公厅将对有关工作落实情况适时开展督促检查。

国务院办公厅
二○一一年十二月二十八日

国发〔2011〕37号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
党中央、国务院高度重视保护知识产权和打击制售假冒伪劣商品工作，近年来采取了一系列政策措施，推动我国知识产权保护和产品质量安全水平不断提高。2010年10月至2011年6月，国务院部署开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品（以下简称打击侵权和假冒伪劣）专项行动，集中整治侵权和假冒伪劣突出问题，查办了一批大案要案，维护了公平竞争的市场秩序，增强了全社会的知识产权意识。但一些地区对打击侵权和假冒伪劣工作重视不够，侵权和假冒伪劣行为仍时有发生，有些行政执法领域存在有案不移、有案难移、以罚代刑现象，相关工作机制有待完善。打击侵权和假冒伪劣是一项长期、复杂、艰巨的任务，为进一步做好相关工作，建立健全长效机制，现提出以下意见：
一、依法严厉打击侵权和假冒伪劣行为
（一）切实加大行政执法力度。各地区、各有关部门要围绕食品、药品、化妆品、农资、建材、机电、汽车配件等重点商品，以及著作权、商标、专利等领域的突出问题，确定阶段工作目标，定期开展专项整治，继续保持打击侵权和假冒伪劣的高压态势。要严格对生产经营企业的监管，切实加强市场巡查和产品抽查抽检，对发现的侵权和假冒伪劣线索追根溯源，深挖生产源头和销售网络，依法取缔无证照生产经营的“黑作坊”、“黑窝点”。要强化重点口岸执法，加大对进出口货物的监管力度，有效遏制进出口环节侵权和假冒伪劣违法活动。要大力整治利用互联网发布虚假商品信息，严厉打击互联网领域侵权和销售假冒伪劣商品行为，依法吊销严重违法违规网站的电信业务经营许可证或注销网站备案，规范网络交易和经营秩序。要创新监管手段，完善重点产品追溯制度，推动落实生产经营企业进货查验、索证索票和质量承诺制度。要督促相关企业切实履行主体责任，严把产品质量关；市场开办者、网络交易平台经营者要承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。
（二）进一步强化刑事司法打击。公安机关对侵权和假冒伪劣犯罪及相关商业贿赂犯罪要及时立案侦查，明确查办责任主体和办理时限，对情节严重、影响恶劣的重点案件要挂牌督办。要加大对制售假冒伪劣食品、药品、农资等直接损害群众切身利益违法犯罪行为的查处力度，定期开展集中打击行动。要发掘相关案件线索，深挖犯罪组织者、策划者和生产加工窝点，摧毁其产供销产业链条。有关部门要主动支持配合公安机关履行侦查职责，支持配合检察机关履行审查批捕、审查起诉、诉讼监督和对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督职责，支持配合法院做好侵权和假冒伪劣犯罪案件审理工作，依法严惩犯罪分子。
（三）加强行政执法与刑事司法有效衔接。商务部作为打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作牵头部门，要切实负起责任，加强统筹协调。行政执法部门在执法检查时发现侵权和假冒伪劣行为涉嫌犯罪的，要及时向公安机关通报，并按规定移送涉嫌犯罪案件；公安机关接报后应当立即调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关依法提请行政执法部门作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法部门应当予以协助。县级以上地方人民政府要尽快明确打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作的牵头单位，建立健全联席会议、案件咨询等制度，及时会商复杂、疑难案件，研究解决衔接工作中的问题。司法机关应当积极支持行政执法部门依法办案，强化协调配合。要加快建设打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台，2013年年底前分批全面建设完成，实现行政执法部门与司法机关之间执法、司法信息互联互通。除适用简易程序的案件外，行政执法部门应在规定时间内将相关案件信息录入共享平台。对涉嫌犯罪案件不移送、不受理或推诿执法协作的，由监察部门或检察机关依纪依法追究有关单位和人员的责任。
（四）建立跨地区跨部门执法协作机制。各地区、各有关部门要建立联络员制度，定期研判侵权和假冒伪劣违法犯罪形势，确定重点打击的目标和措施。建立线索通报、案件协办、联合执法、定期会商等制度，完善立案协助、调查取证、证据互认、协助执行及应急联动工作机制，形成打击合力，增强打击效果。规范执法协作流程，加强区域间执法信息共享，提高跨区域执法协作监管效能。充分发挥部门联合办案优势，行政执法部门依法提请公安机关联合执法的，公安机关应当依法给予积极协助。
二、建立健全打击侵权和假冒伪劣的约束激励机制
（五）健全监督考核制度。将打击侵权和假冒伪劣工作纳入政府绩效考核体系，并推动纳入社会治安综合治理考评范围，逐级开展督促检查。对侵权和假冒伪劣问题突出的地区，要督促加强执法、限期整改。监察机关要加大行政监察和问责力度，对因履职不力导致区域性、系统性侵权和假冒伪劣问题发生的，严肃追究当地政府负责人和相关监管部门的责任。
（六）加快诚信体系建设。商务诚信是社会诚信体系的重要组成部分。要把打击侵权和假冒伪劣作为社会诚信体系建设的突破口和重要抓手，努力营造诚实、自律、守信、互信的社会信用环境。各地区、各执法监管部门要建立企业和个体经营者诚信档案，记录有关身份信息和信用信息，推进信用信息系统互联互通，实现信息共享。完善违规失信惩戒机制，将实施侵权和假冒伪劣行为的企业和企业法人、违法行为责任人纳入“黑名单”，鼓励金融机构将企业诚信状况与银行授信挂钩。建立和完善信用信息查询和披露制度，引导企业和个体经营者增强诚信意识。
三、动员社会力量参与打击侵权和假冒伪劣工作
（七）充分发挥社会监督作用。加强维权援助举报投诉平台和举报处置指挥信息化平台建设，完善举报投诉受理处置机制，充分发挥各地区、各有关部门举报投诉热线电话、网络平台的作用。建立和完善有奖举报制度，落实奖励经费，鼓励社会公众举报侵权和假冒伪劣行为。行政执法部门要依法将侵权和假冒伪劣案件纳入政府信息公开范围，案件办结后按有关规定公布案件主体信息、案由以及处罚情况，接受社会监督，警示企业与经营者。
（八）加大宣传教育力度。各地区、各有关部门要充分利用电视、广播、报刊、网络等传播渠道，大力宣传打击侵权和假冒伪劣的政策措施、工作进展和成效，解读相关法律法规和政策，普及识假防骗知识，宣传注重创新、诚信经营的企业，曝光典型案件，震慑犯罪分子，教育和引导社会公众自觉抵制侵权和假冒伪劣产品。加强知识产权保护法律服务工作，开展知识产权保护进企业、进社区、进学校、进网络活动，强化对领导干部、行政执法和司法人员、企业管理人员的知识产权培训。以全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动成果网络展为基础，建设集宣传、教育、警示等功能为一体的打击侵权和假冒伪劣工作平台。
四、完善打击侵权和假冒伪劣工作的保障措施
（九）加强组织领导和统筹协调。设立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组（办公室设在商务部），负责领导全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作。地方人民政府对本地区打击侵权和假冒伪劣工作负总责，统一领导和协调对侵权和假冒伪劣重点区域、重点市场的整治；各监管部门要制定加强监管的具体措施，指导和督促基层开展工作，切实负起监管责任。形成“全国统一领导、地方政府负责、部门依法监管、各方联合行动”的工作格局，推动打击侵权和假冒伪劣工作扎实有序开展。
（十）完善相关法律制度。研究修订打击侵权和假冒伪劣相关法律法规和规章，推动完善刑事定罪量刑标准，健全相关检验、鉴定标准，加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。对跨境、有组织知识产权犯罪以及利用互联网等新技术实施侵权和假冒伪劣的行为，各地区、各有关部门要研究完善相应的执法监管措施。
（十一）加强执法能力建设。加强执法队伍业务和作风建设，提高业务水平和依法行政能力。严格执法人员持证上岗和资格管理制度，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。充实基层行政执法人员，加强刑事司法打击侵权和假冒伪劣犯罪专业力量，下移监管重心，推进综合执法和联合执法。保障打击侵权和假冒伪劣工作经费，改善执法装备和检验检测技术条件，提高执法监管能力。
（十二）加强国际交流合作。建立和完善多双边的执法合作机制，进一步提高对跨境侵权和假冒伪劣行为的打击能力。建立健全企业知识产权海外预警、维权和争端解决机制，提高企业在对外贸易投资中的知识产权保护和运用能力。加强多双边知识产权交流，增进互利合作。建立国际知识产权法规政策和动态信息资料库，学习和借鉴先进经验，提高我国知识产权保护水平。
国务院
二○一一年十一月十三日

国办函〔2011〕163号
发展改革委、工业和信息化部、公安部、监察部、司法部、财政部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、林业局、知识产权局、国管局、法制办、新闻办、食品药品监管局：
为贯彻落实《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》（国发〔2011〕37号），经国务院同意，现对有关工作任务提出如下分工：
一、依法严厉打击侵权和假冒伪劣行为
（一）切实加大行政执法力度。
1.围绕食品、药品、化妆品、农资、建材、机电、汽车配件等重点商品，以及著作权、商标、专利等领域的突出问题，确定阶段工作目标，定期开展专项整治，继续保持打击侵权和假冒伪劣的高压态势。严格对生产经营企业的监管，切实加强市场巡查和产品抽查抽检，对发现的侵权和假冒伪劣线索追根溯源，深挖生产源头和销售网络，依法取缔无证照生产经营的“黑作坊”、“黑窝点”。（农业部、商务部、文化部、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.强化重点口岸执法，加大对进出口货物的监管力度，有效遏制进出口环节侵权和假冒伪劣违法活动。（海关总署、质检总局分别负责）
3.大力整治利用互联网发布虚假商品信息，严厉打击互联网领域侵权和销售假冒伪劣商品行为，依法吊销严重违法违规网站的电信业务经营许可证或注销网站备案，规范网络交易和经营秩序。（工业和信息化部、公安部、农业部、商务部、文化部、工商总局、广电总局、新闻出版总署〔版权局〕、知识产权局、新闻办分别负责）。
4.创新监管手段，完善重点产品追溯制度，推动生产经营企业落实进货查验、索证索票和质量承诺制度。督促企业切实履行主体责任，严把产品质量关；督促市场开办者、网络交易平台经营者承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。（农业部、商务部、文化部、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、食品药品监管局分别负责）
（二）进一步强化刑事司法打击。
对侵权和假冒伪劣犯罪及相关商业贿赂犯罪及时立案侦查，明确查办责任主体和办理时限，对情节严重、影响恶劣的重点案件挂牌督办。加大对制售假冒伪劣食品、药品、农资等直接损害群众切身利益违法犯罪行为的查处力度，定期开展集中打击行动。发掘相关案件线索，深挖犯罪组织者、策划者和生产加工窝点，摧毁其产供销产业链条。（公安部负责）
（三）加强行政执法与刑事司法有效衔接。
1.发挥打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作牵头部门作用，切实负起责任，加强统筹协调。（商务部负责）
2.督促推动县级以上地方人民政府尽快明确打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作的牵头单位，建立健全联席会议、案件咨询等制度，及时会商复杂、疑难案件，研究解决衔接工作中的问题。（全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室〔以下简称领导小组办公室〕负责）
3.加快建设打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台，2013年年底前分批全面建设完成，实现行政执法部门与司法机关之间执法、司法信息互联互通。（商务部、高检院、公安部、农业部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责，列在首位的为牵头部门或单位，下同）
4.及时向公安机关通报、按规定移送检查发现的涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件；协助公安机关开展检验、鉴定、认定等；除适用简易程序的案件外，在规定时间内将相关案件信息录入打击侵权和假冒伪劣领域行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
5.对行政执法部门通报或移送的涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件立即调查，依法作出立案或者不予立案的决定。（公安部负责）
6.对涉嫌犯罪侵权和假冒伪劣案件不移送、不受理或推诿执法协作的，依纪依法追究有关单位和人员的责任。（监察部、高检院负责）
（四）建立跨地区跨部门执法协作机制。
1.建立联络员制度，定期研判侵权和假冒伪劣违法犯罪形势，确定重点打击的目标和措施。建立线索通报、案件协办、联合执法、定期会商等制度，完善立案协助、调查取证、证据互认、协助执行及应急联动工作机制，形成打击合力，增强打击效果。（领导小组办公室、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
2.规范执法协作流程，加强区域间执法信息共享，提高跨区域执法协作监管效能。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
3.充分发挥部门联合办案优势，依法积极协助行政执法部门依法提请的联合执法。（公安部负责）
二、建立健全打击侵权和假冒伪劣的约束激励机制
（五）健全监督考核制度。
1.督促各地将打击侵权和假冒伪劣工作纳入政府绩效考核体系，并推动纳入社会治安综合治理考评范围,逐级开展督促检查。（监察部、中央综治办、领导小组办公室负责）
2.对侵权和假冒伪劣问题突出的地区，督促加强执法、限期整改。（领导小组办公室、监察部负责）
3.加大行政监察和问责力度，对因履职不力导致区域性、系统性侵权和假冒伪劣问题发生的，严肃追究当地政府负责人和相关监管部门的责任。（监察部负责）
（六）加快诚信体系建设。
1.把打击侵权和假冒伪劣作为社会诚信体系建设的突破口和重要抓手，努力营造诚实、自律、守信、互信的社会信用环境。（领导小组办公室、人民银行负责）
2.建立企业和个体经营者诚信档案，记录有关身份信息和信用信息，推进信用信息系统互联互通，实现信息共享。（领导小组办公室、工业和信息化部、公安部、农业部、商务部、文化部、人民银行、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.完善违规失信惩戒机制，将实施侵权和假冒伪劣行为的企业和企业法人、违法行为责任人纳入“黑名单”，鼓励金融机构将企业诚信状况与银行授信挂钩。建立和完善信用信息查询和披露制度，引导企业和个体经营者增强诚信意识。（领导小组办公室、人民银行牵头）
三、动员社会力量参与打击侵权和假冒伪劣工作
（七）充分发挥社会监督作用。
1.加强维权援助举报投诉平台和举报处置指挥信息化平台建设，完善举报投诉受理处置机制，充分发挥举报投诉热线电话、网络平台的作用。建立和完善有奖举报制度，落实奖励经费，鼓励社会公众举报侵权和假冒伪劣行为。（财政部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.依法将侵权和假冒伪劣案件纳入政府信息公开范围，案件办结后按有关规定公布案件主体信息、案由以及处罚情况，接受社会监督，警示企业与经营者。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（八）加大宣传教育力度。
1.充分利用电视、广播、报刊、网络等传播渠道，大力宣传打击侵权和假冒伪劣的政策措施、工作进展和成效，解读相关法律法规和政策，普及识假防骗知识，宣传注重创新、诚信经营的企业，曝光典型案件，震慑犯罪分子，教育和引导社会公众自觉抵制侵权和假冒伪劣产品。（领导小组办公室、中央宣传部、新闻办牵头）
2.加强知识产权保护法律服务工作，开展知识产权保护进企业、进社区、进学校、进网络活动。（领导小组办公室、中央宣传部、司法部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.强化对领导干部、行政执法和司法人员、企业管理人员的知识产权培训。（领导小组办公室、公安部、司法部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局、高法院、高检院负责）
4.以全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动成果网络展为基础，建设集宣传、教育、警示等功能于一体的打击侵权和假冒伪劣工作平台。（领导小组办公室、中央宣传部、广电总局、新闻办负责）
四、完善打击侵权和假冒伪劣工作的保障措施
（九）加强组织领导和统筹协调。
1.推动地方人民政府对本地区打击侵权和假冒伪劣工作负总责，统一领导和协调对侵权和假冒伪劣重点区域、重点市场的整治。（领导小组办公室负责）
2.制定加强监管的具体措施，指导和督促基层开展工作，切实负起监管责任。（农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（十）完善相关法律制度。
1.研究修订打击侵权和假冒伪劣相关法律法规和规章，推动完善刑事定罪量刑标准，加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。（公安部、知识产权局、法制办、高法院牵头）
2.健全相关检验、鉴定标准。（质检总局、农业部、商务部、文化部、卫生部、海关总署、工商总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.对跨境、有组织知识产权犯罪以及利用互联网等新技术实施侵权和假冒伪劣的行为，研究完善相应的执法监管措施。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
（十一）加强执法能力建设。
1.加强执法队伍业务和作风建设，提高业务水平和依法行政能力。严格执法人员持证上岗和资格管理制度，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。（公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局分别负责）
2.充实基层行政执法人员，加强刑事司法打击侵权和假冒伪劣犯罪专业力量，下移监管重心，推进综合执法和联合执法。（中央编办、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
3.保障打击侵权和假冒伪劣工作经费，改善执法装备和检验检测技术条件，提高执法监管能力。（财政部、公安部、农业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、林业局、知识产权局、食品药品监管局负责）
（十二）加强国际交流合作。
1.建立和完善多双边的执法合作机制，进一步提高对跨境侵权和假冒伪劣行为的打击能力。（商务部、公安部、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版总署〔版权局〕、知识产权局负责）
2.建立健全企业知识产权海外预警、维权和争端解决机制，提高企业在对外贸易投资中的知识产权保护和运用能力。加强多双边知识产权交流，增进互利合作。建立国际知识产权法规政策和动态信息资料库，学习和借鉴先进经验，提高我国知识产权保护水平。（商务部、海关总署、知识产权局负责）
各有关部门要充分认识做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的重要意义，按照上述任务分工，对涉及本部门的工作进一步分解细化，抓紧制定具体措施，认真抓好落实。涉及多个部门和单位的工作，牵头部门要切实负起责任，加强组织协调，其他部门要密切配合。领导小组办公室要做好统筹协调工作，及时跟踪各项工作进展情况，重大问题及时向国务院报告。国务院办公厅将对有关工作落实情况适时开展督促检查。

国务院办公厅
二○一一年十二月二十八日

一、质疑和诽谤之间的界限

从一开始，麦田先生和方舟子先生就是以“质疑”的名义向韩寒发出挑战。在2012年1月19-28日间，方舟子在微博上连续发表《造谣者韩寒》《天才韩寒的文史水平》《韩寒的悬赏闹剧》《“天才”韩寒的写作能力》《“天才”韩寒参加新概念作文比赛之谜》《“天才”韩寒创作<三重门>之谜》《“天才”韩寒作品<求医>分析》等文章，指出韩寒作品“代笔”“水军”“包装”。

显然，没有人是不可以被质疑的，不管你是韩寒还是方舟子，抑或是奥巴马。质疑本身无错，但是，质疑超过了必要的限度，有可能变成侮辱诽谤。用民事法律的话来讲，就是侵犯他人名誉权。因此，对质疑的必要限度的分析，就变成了对侵犯名誉权的构成要件的分析。根据1月29日消息，出版人路金波透露，韩寒委托律师，就知名科普作家方舟子（方是民）通过互联网“质疑韩寒代笔”其间造谣、对韩寒名誉造成损害事宜，在上海提起法律诉讼，要求方舟子公开更正、道歉，赔偿经济损失10万元。

好多网友希望我能尽到自己的社会责任，帮助分析“侵犯名誉权”与“正当质疑”之间的法律界限。为了避免简单重复，我把分析写在这里，就不一一作答了。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条第一款的规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据上述规定，侵犯他人名誉权的行为主要可以分为三种：1.宣扬他人隐私；2.捏造事实丑化他人；3.侮辱诽谤他人。同时，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条关于侵害名誉权责任应如何认定中明确指出：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

具体到本案中，的确有非常多的人（包括一些网络名人）站在方舟子的一边，甚至直接认定韩寒是个卑鄙的作弊者，这种社会评价的降低是有目共睹的。因此，如果方舟子老师无法拿出确凿的证据来证明其文章所述的“代笔”“水军”“包装”等贬低性描述属实，他的“质疑”很可能超过必要的限度，从而成为“侵犯名誉权”之举。

方老师是一位神经百战的“斗士”，在当前的战况之下，我相信他除了积极为自己的描述性观点寻找证据支撑以外，可能也已经摆出了进攻的姿态。“进攻是最好的防守”，方舟子一旦咬住韩寒在论战文章中的一些侮辱性言辞，很有可能能够在战场上搬回一局，也给韩寒定一个“侵犯名誉权”。

二、其他法律问题的探讨

1.关于举证责任的问题

在方舟子质疑韩寒、韩寒辩解的整个过程中，很多网友对双方的“举证责任”有不同意见。有人认为，方舟子提出了质疑的情况下，韩寒有义务自证清白，否则，方舟子的质疑就转化为事实了。也有人认为，方舟子应该为自己的质疑提出确凿的证据，甚至直接找到“代笔”韩寒的人，才能够支持其主张。

在网络讨论过程中，“举证责任”是个伪命题。因为网络读者并非法律专业人士，根本不关心法律上是怎么规定的。因此，双方都应该沿着“充分说服读者”这一目的去做，否则就会在网络舆论中处于下风。

但是，既然案件要提交到法庭了，我们有必要分析一下法院在审理此类案件的过程中会如何分配双方的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“ 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。

由上述法条中我们可以得出如下结论：

首先，民事诉讼并不需要“排除一切合理怀疑”的确凿证据，而是按照“证据优势”原则，看哪一方的证据更具有说服力来判定案件结果。这一点是民事诉讼证据判断与刑事诉讼证据判断的重要不同。由此可知，法院并不需要沿着方先生的无限质疑去审理（有手稿怎么证明不是誊写的你父亲的？怎么证明不是你父亲在旁边口述的？怎么证明你的证人不是在说谎？My God！）

其次，人民法院会根据“举证责任”分配原则作出裁判。

本案中，由于韩寒现在已经三十岁了，我们又不可能坐着时空穿梭机回到十几年前去看看韩寒是否在写《三重门》或者《杯中窥人》。如果现在既无确凿证据证明韩寒作品的作者另有其人，也无法确凿还原韩寒清白，那么法院会如何分配举证责任呢？法院要求韩寒承担“自证清白”的责任而韩寒没有做到，是否韩寒就是不清白的？抑或法院要求方舟子证明韩寒有捉刀人而没有成功，就要判方舟子一定败诉？

回答这个问题之前，我们首先要明确一点：除了法律明确要求举证责任倒置的案件以外，法律并不要求普通公民“自证清白”。除非法律明确规定的责任以外，我们任何人都不应该因为无法证明自己无罪而被判有罪，也不能因为无法证明自己无辜而被判担责。从这一点出发，对于撰写批评性文章导致的名誉侵权案件，原告只需要证明自己名誉受到该文章影响而社会评价降低的事实，被告应该承担证明自己的描述具有客观真实性的责任。如果被告没有能够证明自己的描述属实，那么，被告应当承担法律责任。

2.公众人物就可以随意质疑？

韩寒受到的质疑得到部分网友支持的一个重要基础是——韩寒是公众人物，作为公众人物就应该承受质疑。

正如我前面所说的，“没有人是不可以被质疑的，不管你是韩寒还是方舟子，抑或是奥巴马”。但是，请不要忘记，质疑不能超出必要限度。在公众人物这个问题上，我同意对于公众人物的质疑限度可以适当宽于对普通人的范围。因为公众人物从其较高知名度和号召力中获得了丰厚的回报，有义务为此作出一定的牺牲。但是，这种牺牲必然也是有限的。就像民选出来的奥巴马有义务告诉大家他的夫人是谁，但是，没有义务每天向大家汇报第一夫人昨晚表现如何。

回到韩寒这里，作为作家，我们有权利质疑他的做作，有权利质疑他一边写书一边赛车的“不务正业”，有权利质疑他代言的广告产品质量，但是，当直接把“造谣者”、“骗子”这些称号送给他时，界限已经被跨越了。

三、论战带来了什么

很显然，激烈的论战让韩寒和方舟子以及双方各自的拥趸者过了一个繁忙和充实的春节假期。众位看客在春节晚会之外，也能够获得更多的精神食粮。除此之外，我觉得这场论战给我们还带来了如下一些启示：

1.我们什么时候才能学会以理服人？

这场论战中，无论是方舟子，还是韩寒，都是文化界的高手，众人学习的楷模。他们本来都可以表现的更加理性一些。但是，令人遗憾的是，双方的表现差强人意。两位动不动就问候对方的家人，把对方类比动物，或者干脆破口大骂，这与村妇骂街何异？

在领军人物带领之下，双方各自的拥趸者更是扯开嗓子互相对骂，使一场本来简单的论战变成了“武斗”和“群殴”。翻一翻这些朋友的微博，我们可以发现他们平时是多么的温文尔雅，甚至他们对于文革作风的深恶痛绝，为何一到自己表达观点时，他们比红卫兵更加不理智？！言行与“思想”的巨大脱节，令人扼腕。

2.走下神坛，有何不可？

这场论战中，若论成败，为时尚早。但是，毫无疑问的是：韩寒将因此走下神坛。

这位年轻的作家，此前一直有意无意的给人以神秘感，甚至因此被崇拜者所神化。经过此次论战，我们看到了一个走下神坛的韩寒。在受到攻击时，他也会手足无措，也会疲于应付，甚至在努力辩驳后仍然无法使对手屈服时，他（和他的父亲）也会感到绝望，以至于把私人信件都摆在网上供人观摩。至于韩寒自己也承认的，年轻时候可以模仿钱钟书等前辈作家，以至于为了表现而故意堆砌辞藻和素材，这些缺点不是和我们小时候一样的吗？

之前被神化了的韩寒，终于感受到了“高处不胜寒”！无论案件结局如何，去掉神晕的韩寒才是一个真实的韩寒。期待摆脱神茧的他写出更多更好的作品来继续证明自己的实力。

对于其他渴望成功的年轻人来说，“神”是无法学习的，因为人永远也成为不了“神”。但是，作为人的韩寒，他的成功之路却在自辩中被暴露无疑——无非是多读书，多积累素材，甚至故作成熟。所有这些，不就是我们语文老师告诉我们的学习方法么？关键看你是否做到了足够的努力。

一、质疑和诽谤之间的界限

从一开始，麦田先生和方舟子先生就是以“质疑”的名义向韩寒发出挑战。在2012年1月19-28日间，方舟子在微博上连续发表《造谣者韩寒》《天才韩寒的文史水平》《韩寒的悬赏闹剧》《“天才”韩寒的写作能力》《“天才”韩寒参加新概念作文比赛之谜》《“天才”韩寒创作<三重门>之谜》《“天才”韩寒作品<求医>分析》等文章，指出韩寒作品“代笔”“水军”“包装”。

显然，没有人是不可以被质疑的，不管你是韩寒还是方舟子，抑或是奥巴马。质疑本身无错，但是，质疑超过了必要的限度，有可能变成侮辱诽谤。用民事法律的话来讲，就是侵犯他人名誉权。因此，对质疑的必要限度的分析，就变成了对侵犯名誉权的构成要件的分析。根据1月29日消息，出版人路金波透露，韩寒委托律师，就知名科普作家方舟子（方是民）通过互联网“质疑韩寒代笔”其间造谣、对韩寒名誉造成损害事宜，在上海提起法律诉讼，要求方舟子公开更正、道歉，赔偿经济损失10万元。

好多网友希望我能尽到自己的社会责任，帮助分析“侵犯名誉权”与“正当质疑”之间的法律界限。为了避免简单重复，我把分析写在这里，就不一一作答了。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条第一款的规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据上述规定，侵犯他人名誉权的行为主要可以分为三种：1.宣扬他人隐私；2.捏造事实丑化他人；3.侮辱诽谤他人。同时，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条关于侵害名誉权责任应如何认定中明确指出：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

具体到本案中，的确有非常多的人（包括一些网络名人）站在方舟子的一边，甚至直接认定韩寒是个卑鄙的作弊者，这种社会评价的降低是有目共睹的。因此，如果方舟子老师无法拿出确凿的证据来证明其文章所述的“代笔”“水军”“包装”等贬低性描述属实，他的“质疑”很可能超过必要的限度，从而成为“侵犯名誉权”之举。

方老师是一位神经百战的“斗士”，在当前的战况之下，我相信他除了积极为自己的描述性观点寻找证据支撑以外，可能也已经摆出了进攻的姿态。“进攻是最好的防守”，方舟子一旦咬住韩寒在论战文章中的一些侮辱性言辞，很有可能能够在战场上搬回一局，也给韩寒定一个“侵犯名誉权”。

二、其他法律问题的探讨

1.关于举证责任的问题

在方舟子质疑韩寒、韩寒辩解的整个过程中，很多网友对双方的“举证责任”有不同意见。有人认为，方舟子提出了质疑的情况下，韩寒有义务自证清白，否则，方舟子的质疑就转化为事实了。也有人认为，方舟子应该为自己的质疑提出确凿的证据，甚至直接找到“代笔”韩寒的人，才能够支持其主张。

在网络讨论过程中，“举证责任”是个伪命题。因为网络读者并非法律专业人士，根本不关心法律上是怎么规定的。因此，双方都应该沿着“充分说服读者”这一目的去做，否则就会在网络舆论中处于下风。

但是，既然案件要提交到法庭了，我们有必要分析一下法院在审理此类案件的过程中会如何分配双方的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“ 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。

由上述法条中我们可以得出如下结论：

首先，民事诉讼并不需要“排除一切合理怀疑”的确凿证据，而是按照“证据优势”原则，看哪一方的证据更具有说服力来判定案件结果。这一点是民事诉讼证据判断与刑事诉讼证据判断的重要不同。由此可知，法院并不需要沿着方先生的无限质疑去审理（有手稿怎么证明不是誊写的你父亲的？怎么证明不是你父亲在旁边口述的？怎么证明你的证人不是在说谎？My God！）

其次，人民法院会根据“举证责任”分配原则作出裁判。

本案中，由于韩寒现在已经三十岁了，我们又不可能坐着时空穿梭机回到十几年前去看看韩寒是否在写《三重门》或者《杯中窥人》。如果现在既无确凿证据证明韩寒作品的作者另有其人，也无法确凿还原韩寒清白，那么法院会如何分配举证责任呢？法院要求韩寒承担“自证清白”的责任而韩寒没有做到，是否韩寒就是不清白的？抑或法院要求方舟子证明韩寒有捉刀人而没有成功，就要判方舟子一定败诉？

回答这个问题之前，我们首先要明确一点：除了法律明确要求举证责任倒置的案件以外，法律并不要求普通公民“自证清白”。除非法律明确规定的责任以外，我们任何人都不应该因为无法证明自己无罪而被判有罪，也不能因为无法证明自己无辜而被判担责。从这一点出发，对于撰写批评性文章导致的名誉侵权案件，原告只需要证明自己名誉受到该文章影响而社会评价降低的事实，被告应该承担证明自己的描述具有客观真实性的责任。如果被告没有能够证明自己的描述属实，那么，被告应当承担法律责任。

2.公众人物就可以随意质疑？

韩寒受到的质疑得到部分网友支持的一个重要基础是——韩寒是公众人物，作为公众人物就应该承受质疑。

正如我前面所说的，“没有人是不可以被质疑的，不管你是韩寒还是方舟子，抑或是奥巴马”。但是，请不要忘记，质疑不能超出必要限度。在公众人物这个问题上，我同意对于公众人物的质疑限度可以适当宽于对普通人的范围。因为公众人物从其较高知名度和号召力中获得了丰厚的回报，有义务为此作出一定的牺牲。但是，这种牺牲必然也是有限的。就像民选出来的奥巴马有义务告诉大家他的夫人是谁，但是，没有义务每天向大家汇报第一夫人昨晚表现如何。

回到韩寒这里，作为作家，我们有权利质疑他的做作，有权利质疑他一边写书一边赛车的“不务正业”，有权利质疑他代言的广告产品质量，但是，当直接把“造谣者”、“骗子”这些称号送给他时，界限已经被跨越了。

三、论战带来了什么

很显然，激烈的论战让韩寒和方舟子以及双方各自的拥趸者过了一个繁忙和充实的春节假期。众位看客在春节晚会之外，也能够获得更多的精神食粮。除此之外，我觉得这场论战给我们还带来了如下一些启示：

1.我们什么时候才能学会以理服人？

这场论战中，无论是方舟子，还是韩寒，都是文化界的高手，众人学习的楷模。他们本来都可以表现的更加理性一些。但是，令人遗憾的是，双方的表现差强人意。两位动不动就问候对方的家人，把对方类比动物，或者干脆破口大骂，这与村妇骂街何异？

在领军人物带领之下，双方各自的拥趸者更是扯开嗓子互相对骂，使一场本来简单的论战变成了“武斗”和“群殴”。翻一翻这些朋友的微博，我们可以发现他们平时是多么的温文尔雅，甚至他们对于文革作风的深恶痛绝，为何一到自己表达观点时，他们比红卫兵更加不理智？！言行与“思想”的巨大脱节，令人扼腕。

2.走下神坛，有何不可？

这场论战中，若论成败，为时尚早。但是，毫无疑问的是：韩寒将因此走下神坛。

这位年轻的作家，此前一直有意无意的给人以神秘感，甚至因此被崇拜者所神化。经过此次论战，我们看到了一个走下神坛的韩寒。在受到攻击时，他也会手足无措，也会疲于应付，甚至在努力辩驳后仍然无法使对手屈服时，他（和他的父亲）也会感到绝望，以至于把私人信件都摆在网上供人观摩。至于韩寒自己也承认的，年轻时候可以模仿钱钟书等前辈作家，以至于为了表现而故意堆砌辞藻和素材，这些缺点不是和我们小时候一样的吗？

之前被神化了的韩寒，终于感受到了“高处不胜寒”！无论案件结局如何，去掉神晕的韩寒才是一个真实的韩寒。期待摆脱神茧的他写出更多更好的作品来继续证明自己的实力。

对于其他渴望成功的年轻人来说，“神”是无法学习的，因为人永远也成为不了“神”。但是，作为人的韩寒，他的成功之路却在自辩中被暴露无疑——无非是多读书，多积累素材，甚至故作成熟。所有这些，不就是我们语文老师告诉我们的学习方法么？关键看你是否做到了足够的努力。