知识产权研究中心

【引用说明：商标法征求意见稿草案中，非常引人注目的引入了“声音商标”作为保护客体。为了帮助大家理解这一修改，我们检索到了这一论文。虽然文中提到的气味商标目前暂时未能得以“正名”，但是，声音商标的引入预示着我国商标法将以更加开放的视角与国际商标法律制度接轨，这是一个非常值得重视的信号。】

摘要：

声音商标与气味商标还不能在我国注册，然而在国外已经有此实践，我国香港最近实行的新的《商标条例》也将声音商标和气味商标纳入其保护范围之内。本人认为将声音和气味标记作为商标使用和注册将是世界各国商标法发展的必然趋势，本文通过对比世界一些国家和地区商标法律对此的相关规定来分析我国商标法律认可声音商标和气味商标的必然因素，并且对于二者在我国法律中将如何规制提出一些建议。

关键词：声音商标、气味商标、显著性、可识别性

商标是商品的生产者、经营者或服务的提供者在其商品或服务上使用的以文字、图形、数字、色彩等要素及其组合构成的，具有显著特征的，便于识别商品或服务来源的标记。商标按其要素分为声音商标、气味商标以及传统的视觉商标，如文字商标、数字商标、图形商标、颜色商标等等。我们对传统的视觉商标已经司空见惯了，像可口可乐、三元、李宁、999感冒灵等，然而我们对声音商标和气味商标则知之甚少。

一、声音商标和气味商标的定义和特点

所谓声音商标，又称听觉商标、音响商标，是以音符编成的一组音乐或某种特殊声音作为商品或服务的标记。声音商标大致分为两种：其一是用一连串的音调或音符，可附加文字或不附加文字；其二是文字附加音乐。如美国一家唱片公司使用11个音符编成一组乐曲，把它灌制在他们所出售的录音带的开头，作为识别其商品的标志。该唱片公司为了保护其音响的专用权，防止其他人使用和仿制而将其申请为注册商标。

气味商标，又称味觉商标，是以某种特殊气味作为使商品和服务相区别的标记。如国外一家面包房的主人将本店烤制的面包的独特香味作为气味商标申请注册。

与传统的视觉商标一样，声音商标和气味商标亦具有可感知性、显著性、非冲突性的特点。但相对于文字、数字、颜色、以致于立体的商标来说，声音商标和气味商标分别是以特定的音符、乐句及特殊的气味来标记商品和服务的。这种商标不是要我们用眼睛去“看”，作为非视觉商标，它们分别透过听觉和嗅觉为人们所感知。相对于视觉商标，声音商标和气味商标不仅能为正常的人所感知，甚至连盲人也能轻易识别，这样的商标更能形象生动地宣传产品，对人们来说则更具吸引力。

二、香港《商标条例》与我国《商标法》

2003年4月4日，香港新的《商标条例》正式生效，其中将商标定义为能够使某一企业的货品和服务与其他企业的商品和服务相区别的任何能通过书写和绘图表述的标志。香港商标师公会前主席张吕宝儿在接受采访时指出声音商标及气味商标的确可以在港注册，但声音及气味标识的注册必须以书面的形式表彰，应具备商标的可识别性等构成要件。新《商标条例》的生效意味着香港成为世界上少数同时承认声音商标和气味商标的地区之一。但是鉴于其非可视性的特点，声音商标和气味商标在可感知性，显著性等构成要素的判定上存在较大的困难，国际上也并没有对此的统一标准。就气味商标而言，要用客观标准以书写或绘图方式来表达就相当困难，因为不同的人对气味的感知程度不同，很难准确、客观、清楚地描述某种气味。目前香港还没有声音和气味商标注册成功的案例。

2001年10月，我国通过了《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》，在加入世界贸易组织的前夕，对商标法进行了第二次的全面修改；在2002年8月，《商标法实施细则》修定，更名为《商标法实施条例》。两次商标法律的修订扩大了申请注册商标构成要素的范围：将字母、数字、颜色、三维标志扩大到商标的构成范围之内，并将立体商标第一次纳入了商标法的保护范围。虽然此次修改涉及到了诸多方面内容，较之以前的商标法已为先进，但商标法的修改仍没有将声音商标和气味商标纳入其保护范围之内。尽管如此，在我国的商标法实践中，小霸王游戏机采用的著名播音员李扬所说的“哈哈，小霸王其乐无穷”的声音作为商标，开创了我国声音商标的先河。而今，经济的发展，我国在国际经济贸易中的地位日益提高，呼唤我国有更健全的知识产权法，给予权利人更高的保护水平；将声音商标和气味商标纳入商标法律是各国商标立法的趋势，也是我国商标法的必然选择。

三、国际公约、外国和台湾地区的立法与实践

一些知识产权国际公约承认声音和气味可以作为商标的构成要素申请注册予以保护并允许成员国选择使用。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”协定）对商标的概念作了规定，其第15条第1款规定：“任何能将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，均能构成商标…”，“即使有的标记本来不能区分商品或服务，成员也可以依其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册”。由此可以看出TRIPs协定对于商标注册客体范围的确认是非常广泛的，基本没有限制商标标记的类型，只要标记具有可识别性就可以注册为商标。对于声音商标和气味商标，一般的认为TRIPs协定是予以保护的，只是在实践中，各成员可以依据本国的实际情况作出具体规定。

纵观当今世界各国的商标立法与实务，已经有不少国家和地区将声音商标和气味商标列入本地区商标法的保护范围之内，并给予二者等同于其它视觉商标保护水平的保护了，其中多为欧美发达国家。

首先，美国应该说是世界上较早承认声音商标和气味商标的国家了。美国商标法案即“兰哈姆法”（LANHAM ACT）第45条规定：“商标者，乃制造业者或商人，为表彰自己之商品或使其与他人所制造或贩卖之商品相区别，所采纳或使用之文字、名称、表征、式样或其联合式者而言。” 解释上认为美国商标图样可包括嗅觉、触觉、听觉等。当然，这些标记必须具有显著性、可识别性才可以成为注册商标。在美国，声音只要具有显著性并且能够指示商品或服务的来源，就可以作为商标使用并获得商标的注册。美国第一个获得注册的声音商标是“全国广播公司”（NBC）就其广播服务所注册的三声钟声。除此之外，还有就啤酒注册的狼的嚎叫声商标；就娱乐服务注册的猫叫声；著名的人猿泰山的叫声，以及将倒金币的声音作为银行服务的商标等等。美国是世界上为数不多的同时承认声音商标和气味商标的国家之一，并且相对产生较早，案例较多。其气味商标的产生源于1990年由专利商标复审委员会裁定的“克拉克”一案。克拉克女士在其提供的缝纫线和绣花线上使用了一种特殊的气味，其在向专利商标局申请注册商标时称她是唯一的一个能提供带有香味的缝纫线和绣花线的人，并且还做广告说明她是带有香味丝线的提供者。商标复审委员会最终认定该气味是显著的，并且“香味丝线的消费者、批发商、零售商已经认可申请人是这类商品的来源者”，因而予以注册。自此，专利商标局又接到一些注册“独特气味商标”的申请。例如有人就体育器材所使用的合成润滑剂申请樱桃气味商标；还有人就发动机的燃料和润滑剂申请注册草莓气味和葡萄气味的商标。

第二，我国台湾地区在其新的《商标条例修正案》中，也首次认可了声音标记得作为商标注册，在其《施行细则》第10条中写到声音商标的申请得以五线谱或简谱表示，并对其做相关之说明，或单纯以文字描述。台湾经济部智慧财产局在2005年核准了新万仁制药公司的“绿油精”声音商标申请案，这是台湾第一件声音标记申请为注册商标的成功案例。台湾智慧财产局认为“绿油精”声音虽然为世界名曲，但经过新万仁公司在其广告中的使用，绿油精声音已经具有了可识别性。在台湾，人们听到此乐曲即会想到此为绿油精的广告歌曲。而依据新的修正案，只要视听标记具有可识别性，是显著的并且不侵犯他人在先权利，均可注册成为商标。

四、我国将声音商标和气味商标合法化的必然因素

我国现在的《商标法》并不承认声音商标及气味商标而给予保护，但随着我国经济的发展，知识产权法的发展趋势必然是不断提高其保护水平，因而我觉得将声音商标及气味商标列入我国商标法的保护范围也是我国商标法律规范的必然取向。对此，我有如下几方面的考虑：

第一,我国若使声音商标及气味商标合法化，有其国际背景和依据。

1、通过我国在“入世”之前2001年左右修改的一系列知识产权法律条文可以看出我国正致力于提高知识产权的保护水平，努力使其与世界接轨，以建成我国较为完善的知识产权保护体系，成为强大的知识经济主导的国家。随后，我国加入了世界贸易组织，在经济上更加融入了世界“大家庭”当中。一方面，我国同别国之间的贸易额大幅度增长，技术贸易额的增长更是突飞猛进；另一方面，我国同其他西方大国间的技术贸易摩擦也不断产生，双方之间的知识产权保护方面的差异也突显出来。在这种背景下，我国的知识产权保护力度是否应该更进一步呢？答案是肯定的，我国作为一个在当今世界经济生活中有着举足轻重地位的大国应该为世界知识产权的发展作出贡献，成为引导世界潮流的先锋。

2、而且，声音商标和气味商标的注册在世界上并非无例可循，在前面本人已经列举了美国等国对于认可声音和气味标记作为注册商标的立法及案例材料。相对于这些国家的商标立法而言，我国仅承认视觉商标的法律规范无疑是较为保守的。以我国当今在世界经济中的地位来说，我国的知识产权法的保护水平不是“高了”，而是“低了”。纵观现今世界各国的商标法律规范，总的趋向是提高商标权的保护水平，以维护生产者及消费者的利益，这其中的一大主题就是对声音商标和气味商标承认与否的问题。世界上最早承认声音和气味可以作为商标注册的是美国，大概在上个世纪90年代；之后就是在近些年，世界上接连有一些国家修改了其商标立法，承认了声音商标和气味商标的合法性。由此可见，世界各国已经越来越认识到其必要性了。我国在此领域并非“第一个吃螃蟹者”，而是已经有相当多可借鉴的经验了，这对我国来说是较为有利的。当然，这并非说我国一定要依据别国的立法来制定我国的策略，而是通过借鉴别国经验结合我国目前的国情来修改我国的商标法律规范，使之更加完善。

第二，将声音商标及气味商标纳入我国商标法的保护范围，也是我国国内情势的现实需要，对于完善我国知识产权立法，促进经济活动的有序进行具有现实意义。

1、我国的知识产权立法具有超前性。制定中国的知识产权战略，应当在全面了解知识产权基本理论和相关法律、国际公约发展的基础上，跳出传统理论的束缚，站在信息技术发展的前沿，积极吸收“信息法”的研究成果，开展超前研究，结合中国具体国情和实际，提出具前瞻性、可操作性的方案，在国际层面上表达中国人的观点，最大限度地维护中国人的利益。我认为不但我国的知识产权研究要具有前瞻性，我国的知识产权立法更应具有超前性。但是我国的知识产权立法决不能做“马后炮”，一定要未雨绸缪，注重立法的超前性，发挥法律的事先控制作用，这样才能更好的适应当今世界的经济环境。将声音商标和气味商标纳入我国商标法，对于我国的现实需要来说已经不能算是“超前”了，所以我国更应尽快对此进行研究，早日提出施行方案来应对现实的问题。

2、刚提到了我国在现实生活中已经出现了相关问题，这些问题的出现需要相关立法加以解决，现实的需要呼唤我国的商标法承认声音商标和气味商标。《广州日报》载文《“徐酱油”去世，其传人录下其声音招徕顾客》：89岁的徐老太太有60年买酱油的经历，因其酱油气味醇香，许多人都愿意卖她的酱油，“卖酱油哦，酱油…”的声音就是人们识别她的标志。在其去世后，她的儿媳妇即用已经录下的老人的声音继续卖着酱油，每天生意很好，若不如此则酱油无人问津。对此，成都市工商局商标分局局长袁蜀泉说“对声音商标及气味商标等进行注册在国外已经有此立法，而我国并无相关法律支持。目前，声音商标只能作为一种社会文化看待，但这种有文化底蕴的‘商标’流失也很可惜。”这也使我想起了老北京城里特有的各种小吃的叫卖声如今都几近失传，老北京的叫卖文化在现代的社会中日渐淡化。声音商标的出现也许会对此产生积极的作用：一方面，以一种注册商标的保护力度对于这些声音进行保护，自然会引起社会各界的重视，产生事半功倍的效果；另一方面，将这些“特殊标记”作为商标进行注册，作为一种无形资产，其价值必然会大幅度提升，这样会使人们在一种“利益”的驱动下对其进行保护。

3、在我国的司法实践中也出现了有关声音或者说音响标识的权属或侵犯此类权利的案件。在《北京青年报》的“法律圆桌”中所讨论的案件——即太阳神公司诉可口可乐公司案件中就涉及到广告歌曲等无形资产要如何保护的问题，此案件是国内首次对听觉识别系统知识产权维权的案例。1999年可口可乐为其“雪碧”饮料做广告，使用了《日出》又名《真我》的广告歌。太阳神认为其旋律和歌词与其在广东版权局登记的公司企业歌曲《当太阳升起的时候》基本相同，因而以可口可乐公司侵犯其著作权将其告上北京市高级人民法院。经法院审理认定可口可乐的广告歌曲确实与太阳神的企业歌曲在旋律及歌词上都很相似，存在侵权行为，因此判定可口可乐“停止使用侵犯太阳神著作权的歌曲；在《法制日报》上公开道歉；支付赔偿金44.5万元，鉴定费2.5万元”。

由于我国并不认可声音作为商标使用，所以此类案件也只能用著作权法律规范予以判定。北京隆安律师事务所律师徐家力指出：“我国现在的声音（包括歌曲）还不能注册为企业商标，这不利于企业广告歌曲和企业歌曲的保护，这是立法需要改进的地方。”运用著作权来保护此类声音（歌曲）的确不是一种长远的解决方式。因为著作权法在对“作品”进行保护时，其期限是50年，是不能扩展的，这就与广告歌曲或企业歌曲的功能不符。作为一个企业的广告歌曲，该声音经过企业在广告中的使用会成为企业为公众所识别的标记；广告歌曲或企业歌曲的一种功能就是使公众可以记住此企业，从这种意义上来讲将此声音（歌曲）作为注册商标会更贴切，更有利于企业广告歌曲或企业歌曲的保护。因为商标的使用期限是可以续展的。随着企业自身知识产权意识的强化，此类案件一定会呈增加趋势；我国知识产权法律的完善应该给予日益增多的企业歌曲以更“专业”更全面的保护，将声音、气味等标记列入我国《商标法》保护范围之内是最好的选择。

4、将声音商标及气味商标合法化，有利于传承、发扬我国优秀的民族文化和特有的民间技艺。我国是五千多年的文明古国，经过一代又一代的创造与继承，历史沉淀了大量璀璨的文化瑰宝。例如地方戏剧、曲艺、舞蹈、民歌民谣、中华小吃等。《中华音库》的CEO英波先生讲道：“世界上有8900种语言，34000种方言，却以每月一种的速度在消失。随着城市化与民族融合步伐的加快，灭绝的速度还在加快。消失的语种是一种非可再生资源。”他将这种传统的声音看成是一种“资源”，这是文化沉淀成的资源。我想作为一种文化，民族民间文化发展的重点就在于保护与传承，若将其纳入到知识产权法律的保护范围，通过特殊的注册商标类型——声音商标和气味商标来保护，使其具有实际的经济价值，也算是对于传承该文化的一种鼓励吧，以“品牌效应”来提升我们中华民族的文化的地位与价值。

第三，将声音标记及气味标记作为商标给予其知识产权方面的保护也是符合我国《商标法》立法宗旨的正确选择。

从商标法的发展史来看，任何时期任何国家的商标法都规定了商标管理的内容，最终的目的都是为了防止误导消费者和维护有序的市场竞争关系，只不过早期的商标法侧重采取行政手段，而近现代的商标法注重通过商标权人的维权来实现保护消费者的利益。我国《商标法》第1条规定：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务的质量，维护商标的信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。这是对于我国商标法立法宗旨的集中表述。给予声音和气味标记以注册商标的保护水平，将声音商标和气味商标合法化，正是填补了我国原有的《著作权法》、《商标法》等规定的空白。将听觉和嗅觉识别系统的标识作为商标保护起来，这就给了原有的广告歌曲、叫卖声、小吃的气味等以明确的法律依据。声音商标和气味商标同其它种类的商标一样的具有显著性，人们可以通过声音和气味商标来区别商品和服务，声音和气味也有表彰商品和服务质量和信誉的功能，以此也可以达到保障消费者权益的目的。而且由于声音商标和气味商标一般与广告等联系紧密，它们比传统的视觉商标更能形象的表现商品和服务，使消费者更容易去记住它们。对声音商标和气味商标的承认符合我国商标法“保护消费者权益”的立法宗旨，对我国商标法律的完善是必要的。

五、对于我国商标立法的建议

那么，若将声音商标和气味商标合法化，在我国的《商标法》中应该对其如何规制就是首要问题了。其实无论是声音标记还是气味标记，其是否可以成为注册商标，最基本的就是看该标记是否具有可识别性、显著性及不侵犯他人在先权利的特征。而标记是否能为人们所识别就是当人们听到此声音或嗅到此气味时是否可以判定其所示的商品或服务呢？鉴于声音和气味的非可视性，声音商标和气味商标的可识别性和显著性要怎样的以书面形式展现出来是每个认可其为商标的国家必须要解决的问题。首先让我们先看一下世界上其他国家的做法。

第一，关于声音商标

1、香港新的《商标条例》颁布，规定以声音标记注册为商标必须以书面形式，而不能只提供录音带或其他样板。可以运用音符（每个音符都有响应的根据国际标准定下的频率，依频率的不同可以区分音符）或象声词（配以其声调）便可以为声音商标作书面方式的表达了。例如因特尔为其奔腾芯片做广告时使用的四个音符的音乐声，微软的视窗系统开机的声音就可以音符方式注册；前面提到的就啤酒注册的嚎叫声和就娱乐服务注册的猫叫声就可以后者进行注册。

2、在美国商标法的规定中，声音商标包括由一连串音调或音符，附加或不附加文字抑或文字附加音乐两类组成。声音商标最基本的注册条件是具有显著性，即其使用方式必须能让一般消费者认知其为商标，而非单纯之声音。注册时可以补送乐谱作为记录，证据可以为录音带、CD等。[1]但若使用某产品制造出的声音，并且发出该声音单纯为商品的功能则不能注册为商标。

3、在我国台湾地区的声音商标注册的实践中对声音的描述可配合乐谱为相关说明，若非乐谱所能表示，则可以文字对声音的内容产生的情境等详细叙明。一般来说，在台湾能以乐谱表示的注册成功的可能性比较高；而以自然事物所产生，声音内容不明或由机器操作所发出的声音注册成功的可能性相对低。[2]台湾最著名的声音商标—绿油精的商标，对其的描述分为两部分：其一为图样描述，其中叙述了其是家喻户晓的旋律，为人们所熟知，并且叙明了其歌词；其二是其声音的原声录音。

综合分析上述的立法规定及实践做法，我们可以看到：可以注册为声音商标的声音必须是具有可识别性和显著性的，可以使人们以此来区分商品和服务，并且在申请注册时所提供的材料必须能较为准确地描述该声音，这些材料一般包括对于该声音的文字性描述以及乐谱或原声录音。

第二，关于气味商标

1、美国是世界上最早承认气味商标的国家，在美国只要气味具有可识别性，可以指示商品或服务的来源就可以注册为商标。气味商标的注册不必呈送图示，但须以文字适当地描述气味及其取得方式。若气味商标使用在商品或包装上须呈送附有气味的商品或包装；若商品为轮胎等时须呈送二公分左右之轮胎皮三段；若使用在服务项目上则为附有气味之广告、宣传文件、信封、信纸或价目表等。但是商标复审委员会对此问题依然很谨慎，有些产品诸如香料、香水和家庭芳香用品，本身就是以气味或香味为人们所知的，显然这类产品的香味是功能性的，如果作为商标予以保护，就会阻碍正常的市场竞争。[3]

2、香港知识产权署的《有关商标条例常见问题》中提到“要考虑当闻到该气味时能否认定该气味属于特定公司的产品呢？”可见显著性也是香港《商标条例》对于气味商标注册的基本条件。但对于气味如何表述呢？张吕宝儿认为气味商标可用化学公式表示；然而香港商标注册处似乎不是这样认为的，其不允许以化学式去描述气味，因为“人们看到一大串的公式符号不会认为其与一种气味商标有何联系”。目前香港虽然并没有对于气味商标认定的具体标准，但大多数专家也都认为象英国和欧盟法最近裁定的“与家私有关的肉桂气味、香味或香泽”及“含有香脂的水果味，并带有少量的肉桂气味”的表述不能作为商标申请注册时的表达。

气味商标注册的基础也是须具有显著性，但对此的认定较之声音商标更加困难。一般需要商标申请者对于其申请的气味给予适当准确的书面表述，并配以相关样品。

将声音标记和气味标记作为商标法保护的对象是世界商标诸多国家和地区已经实践了的做法，也是许多国家商标法的趋向。我国在此方面会有许多经验可以借鉴，结合各国对此的立法与实践经验，我对我国的《商标法》将声音商标和气味商标合法化提出一些建议：

第一，对于声音商标，我国可以规定任何音乐、曲调（附加文字或不附加文字）、自然界的声音和其他一切声音，只要具备显著性均可注册为商标。申请者在申请声音商标的注册时，需要提供如下的材料：一为乐谱或音符（对自然界的声音或象声词等无法用音符表示的可以不提供）；二为对该声音原声的准确复制，包括录音等必须完整清晰（以置备在商标局网站或网络系统中供公众查阅）；三为对声音须附有文字性的描述，包括声音的情境、歌曲的歌词等必要的描述。当然在判定两种声音是否类似时也通过这三方面内容的相似度予以分别。

第二，对于气味商标呢，可以规定气味只要具有显著性，依据其可以使一般消费者识别某种商品和服务就可以作为商标使用并以注册，但该气味不能是功能性的，对于香水等以气味为其主要功能的则不能注册成为商标。在申请其为注册商标时，首先要提供附有该气味的样品；其次要对该气味予以准确的描述，包括气味的性质和气味的产生方式等；此外，我认为虽然“化学式不会使人认为其与一种商标有关”，但因为制造工艺不同，所产生的气体分子会不同使得气味就不相同，所以为了更为准确的描述气味，也要将有此气味的气体分子的化学式表达出来，这与前面的文字描述结合起来也更能使人们在网页上可以知悉该气体的准确信息。

结语：当然这只是我个人的建议，是否将声音商标和气味商标合法化需要专家进行研究和论证；另外，二者的出现必然会给我国企业带来新的机遇和挑战，对企业提高其知识产权意识、商标意识提出了更高的要求。但我依然认为这是世界经济发展的必然要求，各国的商标法都应跟随着全球化的脚步而改进和完善，我国也不例外。这就要求我们的企业尽快强化自身的商标意识，适应上司界商标发展的潮流，努力打造属于自己的“非传统商标” ！

参考书目：

《知识产权法》清华大学出版社

《知识产权法》中国政法大学出版社

《商标法及配套规定新释新解》中国民主法制出版社

《商标法原理》中国人民大学出版社

《美国知识产权法》法律出版社

《知识产权法比较研究》中国人民公安大学出版社

参考期刊：

《科技与法律》2005年第1期

《知识产权》2005年第5期

参看网页：

《台湾第一件声音商标核准案》

《美国特殊商标之注册须知及案例介绍——声音及气味》

《浅谈立体、颜色、声音商标的注册》

 

[1] 参见网页《美国特殊商标之注册须知及案例介绍——声音及气味商标》

[2] 参见网页《浅谈立体、颜色、声音商标的注册》

[3] 见前揭书《美国知识产权法》P272