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（本文为《方圆律政》杂志约稿，未经许可，不得转载）

最近，商标法的修订已经进入实质操作程序。相比现行商标法，新的商标法亮点很多，其中最引人注目的，当然是“声音商标”的引入。

根据现行商标法的规定，“任何能够将自然人、 法人 或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”其中，将“可视性”作为商标注册的必要条件，否定了“非可视性商标”的注册可能。

这种否定“非可视性商标”的做法，是有其历史渊源的。商标法律制度，究其本源，是帮助消费者区别不同的产品服务来源，并保护优质的产品服务提供者获得更多交易机会的法律制度。因此，被注册为“商标”的客体，必然要具有可识别性，并且能够与相应的产品或者服务依附在一起，帮助消费者进行来源辨认。可视性的标志，可以方便的被印刷、刻制、喷涂在相关商品、包装或者牌匾上，从而形成理想的商业标识。

相比而言，声音等非可视元素，由于无法与传统意义上的商品贴附在一起，而无法取得可视性元素的商标地位。并且，在录音机被广泛使用之前，人类无法将某一特定的声音无差别的复制并重放，很难达到让消费者熟知并借以进行商品服务来源辨认的目的，从而进一步限制了声音成为传统意义上的商标的可能性。

新技术的发展，给人们的生产生活带来了很大的改变。录音技术的出现和普及，使我们能够固定和回放某一特定声音，音乐的美感没来没有这样原汁原味的展现在广阔的天地间；多媒体技术的出现，让电子计算机告别了无声时代，从而造就了数字音乐的巨大产业。

新技术不仅带来了新的感官享受，也推动了商标法律制度的发展。既然商标制度的创立本意是区别不同的商品和服务的来源，那么，与特定的商品或者服务能够紧密结合并且可以回放的具有显著识别性的声音，自然也可以起到这样的作用，从而“挤进”商标法律制度保护的“商标标识”范围。

新出台的征求意见稿第八条则规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”如果该征求意见稿通过，也就意味着“声音”将作为商标进行申请注册，并获得法律的认可和保护。

事实上，上述商标法的修改，并非“拍脑门”作出的决定。将声音用于推广自己的商品或者服务，早已成为厂商之间竞相采用的“法宝”。如今，我们已经习惯了“今年过年不收礼，收礼只收脑白金”、“恒源祥，羊羊羊”的声音广告宣传；我们一听到windows的开机音乐，不用看屏幕就知道这个是microsoft的产品；在电梯里，时不时会传来“hello moto”的铃声……

承认“声音商标”的法律地位，也是我国商标法与国际接轨的重要标志。纵观当今世界各国的商标立法与实务，已经有不少国家和地区将声音商标和气味商标列入本地区商标法的保护范围之内，并给予二者等同于其它视觉商标保护水平的保护了，其中多为欧美发达国家。

美国应该说是世界上较早承认声音商标和气味商标的国家了。美国商标法案即“兰哈姆法”（LANHAM ACT）第45条规定：“商标者，乃制造业者或商人，为表彰自己之商品或使其与他人所制造或贩卖之商品相区别，所采纳或使用之文字、名称、表征、式样或其联合式者而言。”根据上述规定，在美国，声音只要具有显著性并且能够指示商品或服务的来源，就可以作为商标使用并获得商标的注册。美国第一个获得注册的声音商标是“全国广播公司”（NBC）就其广播服务所注册的三声钟声。除此之外，还有就啤酒注册的狼的嚎叫声商标；就娱乐服务注册的猫叫声；著名的人猿泰山的叫声，以及将倒金币的声音作为银行服务的商标等等。

我国香港地区早在2003年4月就已经引入了声音商标这个概念，并且出台了详细的指南性规定，指导商标注册申请人如何注册声音商标。在经济全球化的今天，中国的产品生产者和服务提供者需要面对全球的竞争，尽快帮助他们建立起自己的声音商标战略，也是我国商标法引入声音商标的重要意义之一。

有意思的是，本次商标法修改稿中虽然加入了“声音商标”这个新贵，但是，并没有像某些学者所期望的那样，同时引入“气味商标”的概念。据笔者了解，美国是世界上最早承认气味商标的国家，同时也是为数不多的既承认声音商标，又承认气味商标的国家之一。根据1990年由美国专利商标复审委员会裁定的“克拉克”一案：克拉克女士在其提供的缝纫线和绣花线上使用了一种特殊的气味，其在向专利商标局申请注册商标时称她是唯一的一个能提供带有香味的缝纫线和绣花线的人，并且还做广告说明她是带有香味丝线的提供者。商标复审委员会最终认定该气味是显著的，并且“香味丝线的消费者、批发商、零售商已经认可申请人是这类商品的来源者”，因而予以注册。自此，专利商标局又接到一些注册“独特气味商标”的申请。例如有人就体育器材所使用的合成润滑剂申请樱桃气味商标；还有人就发动机的燃料和润滑剂申请注册草莓气味和葡萄气味的商标。

我们都知道，气味的辨别难度要比声音的辨别难度还要大。同样的气味，不同的人，甚至同一个人在不同的时间所产生的嗅觉刺激是不同的。考虑到商标应当具有的显著性，目前我国商标法修改稿中并没有引入“气味商标”，笔者对此持支持态度。当然，随着科学技术的发展，一旦气味得以客观、有效识别，其作为商标保护客体的地位也是可以争取的。让我们盼着能够“嗅出品牌”的那一天吧！

（本文作者 于国富律师，北京市盛峰律师事务所主任律师）