知识产权研究中心

从“好孩子首部广告片”对“比较广告”进行法律分析

作者 ： 焦景收律师 2011/6/22

  近期，好孩子首部广告片登陆央视、苏卫视、湖南卫视以及东方卫视等主要电视台，（链接如下http://www.tudou.com/programs/view/NjhNjsh4dTY/）。广告画面的视觉冲击感特别强烈，灰色的背景，婴儿坐在一个黑色婴儿车里不停的大哭，当红色的好孩子婴儿车出场后，婴儿立刻呈现银铃般的笑声，并一脚将黑色婴儿车踢倒，广告语随即而来：“好孩子婴儿车，更舒适”。

  乍一看，广告传达给观众的含义再清晰不过：“妈妈们，别的婴儿车都不能让您的宝宝感觉舒适，但，除了好孩子。”这个十五秒的小短片属于商业广告中经常运用的“比较广告”手法。好孩子董事局主席宋郑还对这段广告是相当满意，并为之兴奋：“在那么多的广告中，要很快的、有效的抓住顾客，要让他喜欢，让他记住你。我们经过了很长时间的酝酿、研究、创意，在几十个创意当中，挑选了最简单的一个。一脚，一个小婴儿飞起一脚，把不舒服的那个婴儿车，一脚给踢到了，这是一个幽默……” 那么，什么是“比较广告”？我国在“比较广告”方面有无法律规制？好孩子的这则广告，是否有贬低竞争对手而存在不正当竞争的嫌疑呢？

  比较广告的由来

  比较广告（英文名称为Comparative Advertising），有一些学者称这种商业广告的形式为对比广告、挑战性广告或竞争广告。比较广告这一概念的出现，最早来源于美国斯特林•格特切尔广告公司的一次广告创意。1930年，美国斯特林•格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，以“来试试这三种汽车”为题，将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较，并大获成功。此后，这种广告形式在许多国家和地区不断传播和运用，成为广告主们以及广告公司推广产品、抢占市场份额以及打击竞争对手的有力武器之一。

  针对比较广告这一新形式的商业广告，部分国家和地区也通过立法对其进行明确定义。摘写如下：

   美国联邦贸易委员会《关于比较广告的政策声明》规定：“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。”

  《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（1984年制定，1997年修订，第84/450/EEC号）第2条规定：“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”

  加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其他产品相比较。

  我国国家工商局1993年发布的《广告审查标准》(试行)中，就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但对比较广告未进行明确定义。

  各国对比较广告的法律规制比较

  广告作为商业广告的一种形式，确实能够为诸如好孩子等广告主们推广新产品、抢占市场份额以及打击竞争对手攻城拔寨。但是，比较广告的内容应该被限制在何种范围，什么样的比较广告才合法就显得尤为重要了。如果不对比较广告进行法律上的规制，那么很有可能出现不正当竞争的出现，影响一个国家或地区广告业的有序发展，也会使得相关行业内互相贬低、形成恶性竞争，这些都是不利于经济发展，也是与市场经济的本质相左的。所以，为了维护各个行业的公正、有序发展，对此有严格的法律规制显得尤为重要。事实上，一些国家及地区在对比较广告的法律规制方面做的已经比较完善。

  《英国电视广告业行为标准准则》第26条规定：“1、所有的比较广告都必须遵守公平竞争的原则并根据这一原则制作，无论是对于所宣传的商品或者服务，还是用作比较的对象，均不得使比较结果存在误导消费者的可能性；2、广告主不得以虚夸自己优势的方式选择比较广告的内容；3、所比较之点必须基于能够被证明的事实，并且不得以不公平的方式进行选择，尤其是（1）对于所有被比较的商品或服务，其比较的基础必须相同，并且必须在广告中清楚地予以证明，惟其如此才能做到同类比较；（2）不得用经过选择的部分进行比较并宣称具有整体优势。”由此可以看出，英国对比较广告的法律规制还是比较完整且严格的。公平竞争是原则，实事求是则为比较广告的实质性内容。

  《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（第84/450/EEC号）第3条规定：“比较广告在进行比较广告时应符合下列条件：1、不存在误导消费者的信息；2、所比较的商品或服务用途相同或功能相同；3、客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格；4、不在广告主和竞争者间，或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱，扰乱市场秩序；5、不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；6、对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；7、不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉做不公平的利用；8、不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品的方式推介商品或服务。”实际上，欧盟对间接比较广告并未严格限制，但是，通过比较广告对消费者进行误导的做法仍是禁止。

  《加拿大食品比较广告准则》规定“：①广告中对同类产品或服务性质、特征、成分、属性或实惠等进行对比，应当公正且具有实际意义；②广告所表达的具体或总体印象，不得诋毁或损害竞争对手；③广告中对比的内容，应当建立在充分且正当的实验基础上，并应遵守行业普遍接受的衡量标准；④基于有选择性的具体特征或属性的对比，不得宣称在总体上是优越的；⑤证明书或其发言人所作的对比，应明确注明是个人观点，除非基于公正的对比并代表了一种普遍接受的观点；⑥只要任何人提出要求，广告主均应就其广告内容及时提供相应证明。”加拿大虽然只是在食品比较广告进行了详细界定，但可以看出，诚实信用、禁止诋毁竞争对手的要求与英国如出一辙。

  《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定：“1、比较广告的目的和内容应是信息的告知，而不是怀疑或不正当地批评竞争对手；2、当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品；3、比较广告的内容应是公平的和被完全证明的，但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行；4、比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较，面对面，点对点；5、证明应是为了诚实的比较目的，而不是简单地为了通过联系来抬高自己；6、如果进行试验，供试验的原始资料应是客观的、中立的，以确保试验的准确性；7、无论如何，试验应可以支持所有建立在此基础上的广告中的陈述；8、广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论；9、被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义，通过使用证明书的方式陈述的比较不应暗示，证明书表达了一个以上的个体的想法，除非这个人代表了大多数人的观点。” 美国关于比较广告的法律规制更为详细，对于公众认知提供了更多要求，并且将比较广告的目的和内容严格限定在信息的告知，诋毁消费者、误导消费者是更是严令禁止的。

  日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》规定比较广告的有效条件为：“1、在广告中提出的主张必须能够被客观证实；2、用于证实比较广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；3、用以比较的方法必须是公平的。”作为亚洲国家，日本法律体系的系统化及完整性走在亚洲国家的前列，而对比较广告的法律规制亦重视了数据说明的重要性，且与欧美国家接轨。

  我国在比较广告方面的法律规制

  我国并没有对比较广告进行明确定义，也未形成统一的法律体系对比较广告进行规制。可能涉及比较广告的规范散见于各种规章或规范性文件。尤为可贵的是，《广告审查准则》中的相关条款对比较广告的规制明确而详细，为比较广告中充当被比较角色提供了维权依据。

   1987年10月26日，国务院发布的《广告管理条理》第8条规定：“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：……（六）贬低同类产品的。”

  1992年6月，国家工商总局、卫生部联合发布了《药品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。

  1992年8月，国家工商总局、国家医药管理局联合发布的《医药器械广告管理办法》规定，医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定，化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。

  1994年6月1日，国家工商局开始实施《广告审查标准》（试行），其中，涉及比较广告的条文如下：

第三十一条　比较广告应符合公平、正当竞争的原则。

第三十二条　广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。

第三十三条　比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明。

第三十四条　比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性。

第三十五条　比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品。

第三十六条　比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。

  1995年2月1日起施行的《广告法》并没有明确定义比较广告这个概念，以下三个条款倒是与比较广告有关。

第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容：与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；

第四十七条 广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：贬低其他生产经营者的商品或者服务的；

  2000年12月1日，经过国家工商行政管理局修订后《广告管理条例施行细则》更像一个行政处罚的规范性文件，对比较广告亦无明确规定。

  对“好孩子首部广告片”的法律分析

  不可否认，作为婴儿车的领军企业，好孩子确实引领着国内婴儿车市场的发展潮流。但是，好孩子的这段比较广告有无贬低其他竞争对手，是否属于不正当竞争的行为呢? 如果放眼全球，好孩子公司将该部广告片投放至欧美一些国家，是存在被认定违法、面临被竞争对手起诉的风险的。那么，以我国现有的法律体系来进行分析，好孩子公司的首部广告片是否会被认定为贬低竞争对手、被判定违法呢？

  首先，需要明确界定该部广告片想要传达给受众何种寓意，受众又是如何解读的呢？

  笔者注意到，好孩子在广告制作及播放方面的风险防范确实下了不少功夫。好孩子董事局主席郑宋还对该广告的创意进行了详尽解释：“…我们15秒的电视广告里面，用的两辆婴儿车，其实都是好孩子自己的产品，那不就是自己后一代的、新一代的产品，来打到老一代的产品嘛……。”而广告画面的黑、红婴儿车也分别使用“gbD533”和“gbA2009”进行了标注，虽然这种标注放在整个广告片中毫不起眼。相信好孩子公司在制作该短片时，亦咨询了相关法律人士的意见，以达到避免授人以柄，被指责为贬低其他竞争对手的目的。至于好孩子公司背后真正想表达的意思，也只有其好孩子公司以及广告公司最明白了。

  那么，受众从该部广告片解读到了什么呢？“得换掉现在的婴儿车，去买好孩子的婴儿车”、“其他品牌的婴儿车都比不上好孩子”、“其他品牌的婴儿车太差劲了”、“好孩子才是最棒的”、“不能购买其他品牌的婴儿车，除了好孩子”等等，这些都是笔者从观看完该部广告的受众处得到的反馈。笔者第一次在江苏卫视看到该部广告时，印象非常深刻，我的理解是：“妈妈们，别的婴儿车都不能让您的宝宝感觉舒适，但，除了好孩子。”

  其次，受众的这种认识能否解读为“好孩子抬高自己，而贬低竞争对手”或者干脆就是毫无根据的虚假广告？

  显然，好孩子首部广告片起到了相当好的效果，相信会进一步增加自己的市场份额。至于是否符合“抬高了自己，贬低了其他竞争对手”这一要件，基于我国现有法律的空白，加之没有类似案例参照，这一问题确实很难界定。但可以看出，好孩子在国内市场占有强势地位，这则广告足以误导受众，使消费者陷入不再相信其他生产商的境地。另外，“好孩子婴儿车，更舒适”，一个“更”字，则属于明显的比较用语。好孩子是否做过相关调查，除了好孩子的销量领先其他竞争者之外，在婴儿车功能及使用方面是否完全占压倒式优势？没有此类说明的情况下，则为不当比较，造成的后果就是消费者开始排斥除了好孩子品牌的其他婴儿车。这则广告的影像及文字表达均体现了一种直观比较（因未提及其他厂商名称，不属于直接比较），这种比较是否基于善意，其他婴儿车生产商应当最有发言权，不知好孩子的竞争对手看到这种广告有何种感受？

  最后，好孩子首部广告片违反法律规定了吗？

  虽然该则广告片不属于直接比较广告，但结合前文所述，依照《广告法》、《广告管理条理》和《广告审查标准》（试行）的相关规定，笔者认为这部广告片的合法性仍有待商榷。不知好孩子是否做过调查，有无婴儿将使用中的婴儿车一脚踢开？有无母亲在已有婴儿车的情况下，丢弃现有婴儿车而去另行购买好孩子好孩子品牌的婴儿车，这些情况的比例有多大？如果好孩子没有充分的证据证明这些情况，那么就属于使用了与客观事实相悖的虚假广告用语，进而非善意的去诱导或误导消费者，使要购买婴儿车的消费群体在购买决策上产生困迷茫，到最后形成厌恶其他品牌婴儿车的局面。如果真是这样，这明显对其他婴儿车厂家的合法、正当经营造成了侵害，也构成了不正当竞争。至于其他婴儿车厂家是否可以要求好孩子停止播放该广告片，或者是像“NOVA百脑汇”案件中的经营者一样，群而攻之，当然要根据各个婴儿车厂家的认知来确定了。

  正如迅速蹿红的微博一样，作为新生物，其本身就是一把双刃剑，如果没有法律法规的规制，相信微博也会乱象丛生，当然，关于微博的立法已得到今年两会代表的呼吁，相信相关立法会非常迅速。回归到比较广告，虽然相关法律法规已经否定了直接比较广告的合法性，但司法实践中关于比较广告方面法律适用问题的争议也是客观存在的。所以，对于比较广告尽早立法已是不可回避的事实，并且显得比较重要和迫切，否则，谁晓得好孩子首部广告片到底是彰显了好孩子公司及广告公司的智慧，还是映射了因国家法律法规不健全而忽视了其他婴儿车厂家的合法权益呢？

参考文献：

孙晋，柴瑞娟：《比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善》

安青虎译：《国外广告法规选译》，中国工商出版社2003年版。

王培章译：《加拿大食品对比广告准则》，载《工商行政管理》1999年第6期。