知识产权研究中心

根据《反不正当竞争法》第十一条：

经营者不得以排挤对手之目的，以低于成本价的价格销售商品。

有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

    该条款规定了除了法定的四个原因外，为排挤竞争对手为目的的倾销行为受到反不正当竞争法的禁止，从另一层面理解，便是以低于成本价销售商品本身一般暗含了排挤竞争对手的目的，在法定的四种情形下被认定不存在这种主观目的。

    也就是说，如果被告一旦被认定低于成本价，那么其被告就得举证以符合四种情形的其中一个，以求挣脱反不正当竞争法适用。

    按照目前京东图书的销售情况，很难被认定属于其中四种情形之一。

    也就是说，如果原告能够通过巧妙和努力的举证证明京东在此低于成本价的价格销售图书，那么京东就几乎将被认定为不正当竞争，即应当停止不正当竞争行为，向原告赔偿经济损失。

而该条款中及原告所提供的证据中的商品应为特定的某个或某些商品，不能以某一特定商品被证明存在倾销行为，便推定认为所有的图书具有倾销行为。就是因为这里的特定性及举证之困难，造成了这类诉讼中很难形成较大规模的共同诉讼和代表人诉讼。

出版社至少得准备好表面或初步证据证明不正当竞争行为的存在，来启动司法程序，之后利用法院的权力来调查取证。而后期司法主导的调查取证是否成功，一是原告及律师的取证方向及证据线索是否得当，二是司法权是否给力。

不正当竞争法案件以此条款起诉的数量还很少，一方面之前的经营者普遍理解为是商战，而是类似反制的手法自救之，二是司法程序较长，易贻误时机，三是举证确实存在困难，即使程序启动，亦难以胜诉。

笔者作为出版行业的局外人，也不知道出版行业的利润有多大和如何分配的，也不知京东是否存在倾销行为，也不能断定京东一旦摊薄和稀释出版行业的利润就会危害到文化产业的创新及可持续发展。笔者也希望此案能够较为真实地揭开出版行业的利润率及利润分配内幕。

    不过京东的目前行为可能会刺激出版行业重整其行会职能，或者部分出版商组织设立区域性或局部维权组织，共担成本来打击不正当竞争。