知识产权研究中心

转帖：合法，还是非法？

最近本所代理了一起网站之间不正当竞争的案子，该案件本身折射出来的一些问题，有必要在这里阐明和思考。
本文按照基本事实、一审判决及其评析、判决生效的意义等方面来阐述。一审判决及其评析部分是核心内容。

一．基本事实
原告的网站是一家经营留学咨询服务的网站，被告的网站也是同样一家经营留学咨询服务的网站，开办均是以BBS形式。其中一个被告曾经是原告的员工。
被告注册了一个与原告网站域名相似的域名并以之开办网站进行宣传；用机器手段从原告网站上摘取了几百万条帖子（连同主题帖和回帖），这些帖子其中有一小部分是原告发布的，其余多是原告网站的注册用户发上去的，这些帖子留有原告知名服务的名称；原告整理并公布在原告网站的己方业绩数据也被被告放在了自己的网站上。
以上这些是被告的主要行为。
这些行为均有原告提交的公证书予以证明。
原告的诉讼请求：删除涉案帖子、转移域名、赔偿损失和合理支出。
我们作为原告的代理人除代为取证和保全证据外，对法律和相关案例（包括国内和域外）进行了全面检索和充分理解，并在庭上充分表达支持原告主张的代理意见，并提交了三份代理词。

一审判决结果
一审判决的结果是：被告使用与原告相似的域名行为构成不正当竞争，应当停止使用；赔偿损失和合理支出共三万八千元；驳回其它诉讼请求。
对于原告指控的被告将原告知名服务名称注册成域名的行为未予涉及。
其中关于摘取帖子的部分事实认为，鉴于帖子中含有原告直接发布的帖子，原告应当以著作权侵权诉由另行提起诉讼；关于原告在庭审中主张的原告经营业绩数据被抄袭的部分，判决中没有涉及。

三. 判决结果评析
这个结果虽让我感到一些遗憾，但判决在揭示法官对案件认识的意义（比如法官将原告注册和使用域名的行为剥离分立，单纯的注册行为不构成不正当竞争）外，还留下了以下几个问题，需要我们来思考。
这个判决留给我们的问题有以下三个：
1.一个网站擅自用机器手段转载另一个网站的巨量帖子。这种行为能否受到反不正当竞争法的禁止？
2.甲方整理的己方业绩数据并将其公布在自己网站上，被乙方抄袭去，放在自己的网站上，背景还有该乙方曾是甲方的员工；甲方和乙方都在经营同类业务。这种行为能否得到反法的禁止？
3.至于反不正当竞争法下的知名服务的特有的名称权，如何才算擅自“使用”行为？如果在摘取的帖子里或被告网站里含有大量此类帖子是否属于擅自“使用”行为？

四．各问题分析
A.关于第一个问题，我认为这个行为违反了公共的商业道德，妨碍了正常的竞争秩序，应当受到反不正当竞争法第二条的禁止。
首先，应当考虑BBS类网站的特点。在这些BBS网站中，用户直接发的帖子在量上占据了绝大多数，网站直接发布的帖子占据了很小一部分，而这类网站一靠用户注册量，一靠内容来获得竞争优势。
其次，应当考虑网站在其中的作用。站长经营这个网站，在技术上、人力上、推广宣传上投入了很多成本，目的是吸引大量用户来注册并发布帖子，这些帖子很多是非常有价值的帖子。如果另外一家刚刚成立的同类网站，在几个小时内将这些帖子全部都转帖到自己的网站里，虽然在注册用户数量上还远小于原告网站，但其内容已经可以与原告网站相比肩，这种竞争优势是通过不当手段得来的。
再次，考虑网站本身可能对帖子享有的权利。
在这里，如何保护费尽苦心和成本的那些原告站长？这些帖子内容源于用户，若帖子内容存在权利，首先便是用户的权利，然后才有可能是网站的权利。网站在帖子上享有的权利是继受性的，而非原始取得。
通过法律妥善保护自己的竞争优势，除了首先在技术禁止不明请求大量复制网站帖子外，有以下几种方式：
1.通过注册协议，让注册用户将其发布的帖子的著作权转让给原告网站，当然这个著作权并不一定是指作者享有的全部著作权，也可能只是其中一部分，比如信息网络传播权、汇编权。大众点评网是这么做的。
2.通过注册协议，让注册用户将其发布的信息内容以一个免费的、独家的、永久的、不可撤销、在全球范围内的授权给原告网站。搜狐网是这么做的。
3.没有以上注册协议时，受反不正当竞争法第二条和第五条的保护。这种情况下，原告网站的合法权益主要还是通过用户行为推定的信息网络传播权。但这种推定本身并不含有独占许可的意思，所以原告网站以著作权侵权起诉是不可行的。
4.在每一条帖子上打上技术上难以被删除和修改的原告注册商标或网站logo的水印，通过侵犯商标权来提起诉讼。这个方法通过与帖子绑定其他原告权利来实现保护自己竞争优势的目的，虽然它超出了围绕帖子内容的权利范围。

第1和第2个措施的主要风险在于：1.注册协议的这些涉及用户重要权利的内容如果没有充分提示给用户，法官会认定该条款并没有征得用户同意，未订入合同；2.即使以上条款订入合同，网站依然面临了法律上格式条款面临的规制，仍然会有不被法律认可的风险；3.用户发布的帖子能否被法官认定为作品，尤其是那些短小，缺乏足够独创性的文字，也是一个重要风险。单纯地在注册协议中回避使用作品这个概念，而使用“信息”或“帖子”等字眼，是不能解决这个风险的，它只能去制止注册用户的违约行为。
鉴于以上这些风险，以著作权侵权起诉，风险相当大，为了避免出现这类风险，采用第3个措施，原告网站在起诉时可以一并提起不正当竞争之诉，以免被著作权法冷落后由反不正当竞争法来兜底保护。
然而这个同时提起不正当竞争之诉的措施被这个判决否定掉了。
这个判决认为：“本院据此认定被告在#####网站上的行为并不构成不正当竞争。原告主张被告转帖中有相当数量的帖子系原告网站所独有，被告的行为亦侵害了原告依法享有的著作权，对此本院认为原告应另行起诉或寻求其他渠道救济，本案中不予处理。”
这段表述结合前文，在逻辑上是有问题的，它从被告有权通过BBS形式从事经营性服务且原告无权禁止被告通过BBS形式从事经营性服务为主要支撑点推出被告在其网站上的行为并不构成不正当竞争行为。当然开办网站并非违法，但其擅自转载原告巨量帖子（指注册用户直接发布的帖子）却是违法的、无权的，这一点法官并没有提，是法律推理的漏洞，如果该判决生效，等于法律认可了网站擅自巨量转帖的行为，这对那些苦心经营的站长们是一个重磅的打击。

B.关于第二个问题，我认为，这些统计表本身不构成作品，它是企业用来宣传自身服务能力的。如果另一方擅自摘去来宣传自己的同类服务，那么成立虚假宣传，违反反不正当竞争法第九条是不成问题的。我们在这个案子中也是这么主张的，被告的抗辩是被告曾经作为重要成员参与原告的经营，被告将其放在网站上只是在表明自己的能力而已。首先，被告未提出其为此业绩作出的重要努力的相关证据；其次，被告曾经是原告所经营企业的一个员工，如果她可以使用该数据来表明自己的资历，那么如何使用才算是合理和正当的？
但在本案中，法官未提及这一部分，就闪过了，是判决一大疏漏。在庭审中原告认可被告已经删除了相关帖子，但是这部分数据还未删除。其实即使被告均已经删除，但法官仍应在判决中认定其行为的不正当性。

C.关于第三个问题，为使读者明确，有必要引证法律及司法解释的内容。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条第（二）项：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装和装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第四条　足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
　　在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。　　认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
　在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

这里的“使用”，是指商业上的使用。被告经营网站，且与原告经营业务相同，显然属于一种商业行为。
据此，本案中被告涉嫌擅自使用原告知名服务的特有名称的行为包括两个：一是被告将原告知名服务的特有名称注册成域名并使用该域名开办网站。这里的“注册”和“使用”均是被告使用原告知名服务特有名称的行为。 二是被告转载原告网站的大量帖子和被告网站其它帖子（均已经公证）中含有原告知名服务的特有名称。
而这些行为中，只有使用与原告知名服务特有名称近似的域名行为受到该判决的禁止。

判决生效的意义
一个判决必然涉及对于市场行为的法律评价，是认可还是否定，以及情节是轻是重？虽然中国不是判例法国家，但是判决还是会对相关从业者产生一定的指引作用。
该判决一旦生效，同业竞争者可以将另一个知名商品或服务的名称注册成域名，前提是使用时务必避免商业混淆和欺诈；同业竞争者可以将员工在其它竞争者那里的业绩放在自己的网站上进行宣传自身的业务；同业竞争者可以低风险地大量转帖，切记不要侵犯特别明显的权利，如商标权和显然构成作品其上的著作权。