知识产权研究中心

前言：知识产权保护政策的软肋

 

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了法释[2011]3号司法解释，文件名《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

最近几个月，从国务院到新闻出版总署、科技部、工信部、知识产权局等部委局司吹起了保护知识产权的集结号，打击侵犯知识产权的力度是空前大的，现在两高和公安部又出台此项法律解释文件，可谓中央国家机关层面全面声援和保护知识产权权利人。

知识产权案件为新型案件，再加上中国法官们、检察官及警察的法律素养普遍不高及不良的司法环境、不科学的错案追究制度、对知识产权保护的认识不足，这些法律人面对知识产权案件更倾向于民事方面的认识，从而让各方当事人自力去解决，不会考虑利用法律赋与的审判权和法律解释权来动用刑律去惩罚侵权人。

像番茄花园案，刑事被告人持续多年、规模续增、与多家知名网站合作来发行盗版的微软操作系统软件，想必国家机关那么多年使用的操作系统软件也是番茄花园版的（国家号令机关使用正版软件是非常最近的事情）。但是在2009年之前未有一个公安干警或检察官最终启动刑事调查程序，尽管侵犯著作权罪已经进入刑法多年。要不是微软决意放水捞鱼，估计番茄花园和电脑公司都还很活跃。

虽然中国免费使用了多年盗版系统，但危害也是非常明显的，比如执法部门的懈怠使法律和正义不彰，未能及时教育社会，公民没有及时树立盗版触犯刑法和保护版权的观念，养虎为患和闷杀了替代产品及相关创新的萌芽和发展。现在微软从中国拿走的许可费和赔偿金肯定已经远超过如果中国一开始奉行严格的知识产权保护政策所可能获得的收益。

另外，鉴于民法界和现行法律一直奉行的损失填平原则和知识产权案件中损失部分的取证普遍不适和困难等症状，虽然最高人民法院和各级人民法院为响应国家的知识产权保护战略力图在现行法律框架内争取给权利人的足够救济，但民事责任这一块一直未能给权利人以有效救济，对侵权行为以有效遏止。

再想想这么多年成立起来的网站，尤其是内容网站，因为举国体制原因造成的社会创新力源不足，这些网站为满足网民的文化需求和竞争目的，再加上监管乏力、知识产权保护政策缺位，政府政策扶持与打击的平衡工作难做，互联网从业者在法律框架下的道德风险直接躁进演变成了普遍的违法行为，把别人的音乐、电影、电视剧、歌词、乐谱、小说、剧本、软件等直接拿来放在自己的服务器上供用户下载和浏览，赚取广告费，并在揭发时穷尽法律给予的抗辩权利来使自己脱身。最后的结果是非常剧痛的。记得冯导的一句话：盗版正在把中国电影业往死里整！

 

在以上背景下，每一个关于网络著作权的司法解释出台或每一个让互联网公司担责的判决示众，都会让互联网从业者备加关注，比如它会不会导致本公司某业务的风险评估大幅度加大或使某一业务必须下线或应当做出怎样的修正才能最大程度减轻来自执法机关和法院的责难，更何况《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》直接将它们引向了罪与罚的视角、入口和可预期的犯罪未来图景之中。

以上是从宏观的层面对这个文件的背景进行了粗略的介绍。

 

微观分析：罪与非罪的较量

现在我们从技术的角度来分析一下这个文件。

按照刑法的相关规定和刑法理论，完成对侵犯著作权罪的论证需要完成以下几个方面。

第一，主体条件是达到刑事责任年龄（16周岁）的自然人和单位（如公司、企业、事业单位、机关、社会团体）。其中对单位的处罚是罚金，对主管人员及直接责任人员（比如网站管理员、公司相关部门经理）的处罚是罚金和最高七年的有期徒刑。

第二，主观方面是故意，即明知侵权行为而追求或放任其结果，此外还要求具有营利目的。

第三，客观行为是（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第四，本罪的成立还要求违法所得数额较大或者有较严重情节。这些违法所得数额和较严重情节，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）和本司法解释中对此有具体的解释。

 

在互联网领域及网络著作权的范畴内，现针对上述的每一点进行细致分析。

一．主体方面

在刑事程序中，主要问题在于犯罪嫌疑人的确定。即是谁做的？这里不得不提到匿名制。它使得上网用户自觉不能被人发现和察觉，也便无视他人权利和现行法律。匿名制也给互联网公司输出很多不必亲自担风险的资产和成为遮掩违法行为的幌子。这也是匿名制至今一直在遭受的指责，尽管也有很多人在说在现在的法律环境下匿名制保护了那么发出正义之声的公民。实名制呼吁很高，实名制会要求上网用户保管好自己的帐户，对自己的网上行为负责，有这一把利剑悬挂在用户的头顶上，效用非常大，确定实名制用户的民事侵权责任没有问题。

但是刑事犯罪的证明标准是非常高的，需要排除一切合理怀疑，在这种条件下匿名制与实名制将共同面临一个证明的难点：网上行为没有留下可以与犯罪嫌疑人身份特征相比对一致的特征，像物理现场的痕迹、工具等物证。所以单纯的网上行为本身不能因为实名显示而归责于该实名用户。这些如同驾驶人与车主不是一致的犯罪情形。另外公安刑侦部门的技术即使在匿名制下也可以通过技术手段侦查和追踪一般和多数的侵权人。最终完成身份的同一性确定需要收集其它证据来作为有力佐证，比如目击证人，综合考虑该用户当时前后的其它网上行为。

二．主观方面

检察院和公安机关必须证明的点和取证的着重点主要在于：营利目的；明知或应当知道是“未经许可”的作品而复制发行之。

其中营利目的，属于行为人的主观意识层面，但需要一定的实际行为和相关社会经验和因果律来推断。“营利目的”的认定关乎犯罪嫌疑人的营利模式和收入来源。哪些营利模式被司法机关锁定？公安司法机关对于犯罪嫌疑人如何通过侵权作品获利，作出了如下明文规定，它要求各级公安司法机关应当就认定的以下关键事实直接确定犯罪嫌疑人的营利目的。

有权的法律解释有：

最高人民法院在法释[2004]19号文件

第十一条：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”；

    法发[2011]3号文件（即本次出台的司法解释）

    第十条：除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

这里明确提到了销售收入、显性和隐性的广告费、会员注册费。这些典型的费用构成互联网网站的主要收入来源。

结合具体案件，这几年受版权官司之苦的内容网站多在这些侵权作品所在的页面投放了第三方广告。因此认定这些网站的营利目的不成问题。这些司法解释通过列举和兜底式的叙述来对认定营利目的的行为模式进行概括。这种解释不但会影响知识产权刑事审判，也将指引知识产权民事案件的审判。

但是其中的表述和用词仍留下了一定的阻却犯罪成立的法律空间。第一，间接收取费用的概念并不明确，它的晦暗不明会使刑事程序不至于轻易启动，各级法院的法官在自身的行为约束条件下难以在审判中轻松认定营利目的。第二，广告可以自己的，可以是第三方，可以是收费的，也可以不收费的。第三方完全可以与知名网站达成免费广告发布，知名网站的商业损失可以通过其它多个合作渠道弥补过来。另外，网站之间的相互免费推介行为也可以阻却营利目的的成立。当然也不排除法官会在第十条第（四）项下对营利目的下的行为模式作进一步的扩大解释，毕竟侵权作品增大了网站的流量，使得变现获利的可能性格外增大。

除营利目的之外，公安司法机关必须证明犯罪嫌疑人的主观故意，证明他明知或应知复制发行的是未经权利人许可的作品。这一点，该解释第十一条对证据要求作出了具体解释。其实这里的阻却犯罪的任务多在犯罪嫌疑人及辩护人这里，他们必须证明其有权利复制发行该作品。另一方面这会促使侵权人主动与权利人进行和解，版权人也借此掌握了谈判的大筹码。

这里会自然引出一个问题，作为非侵权作品上传人的内容类网站是否受该罪名的惩治？

犯罪故意的确定将使网站所属单位及直接负责人员作为该罪的共犯的可能性大大增加。故意的确立可以根据《信息网络传播权保护条例》和网络著作权民事案件的证明角度来进行确定。如网站在权利通知删除后一直迟迟未予删除，致使侵权作品点击量增加了5万次。权利通知书是证明网站明知或应知的关键证据之一。

如果涉案网站再在侵权作品所在页面投放了广告，为司法机关确定营利目的提供可辨识特征，那么共犯便就此确立了。

另外，网站也有可能构成侵犯著作权罪的实行犯，独立成罪。

三．客观行为

   按照犯罪侦查的一般逻辑进程，首先确定的便是客观行为，即某一侵权作品在互联网站上被复制发行。因为复制发行和未经许可均是明确的法律概念也比较容易证明。所以这里被告人抗辩的空间几乎不存在。

四．危害后果

   除以上条件外，侵犯著作权罪的成立需要有较为严重的危害后果。

   对此，司法衡量的指标有违法所得（3万元）、非法经营数额（5万元）、传播数量（500部件）、会员注册数目（一千人）、点击次数（五万次）。司法对于这些指标的底线进行了明确规定，一旦其中一个指标指数达到该底线或者同时两个指标指数达到一半，即构成较为严重的情节认定。其他较为严重的后果有待法官们在实践中作出进一步的解释，以求刑律绳束于被告人。

   其中违法所得金额、非法经营数额的底线水平和计算方法在法释[2004]19号文件中进行了解释。

   根据实践案例，侦查部门需要对被告人的业务收入进行分别和剥离，将合法收入部分剥离出去。此时如果被告的各个业务收入情况在财务上没有分别，是混合在一起的，那么就不容易计算得出违法所得、非法经营数额。这在互联网从业者非常普遍。像在番茄花园案中，被告人孙显忠的违法所得部分需要剥离合法软件带来的收入、番茄花园网站中的广告收入，同时对于盗版操作系统对网站盈利的影响程度有多大或者提供盗版操作系统的下载服务增加了多大程度上的广告收入，是难以估量的。所以这里无疑增加了侦查部门收集证据的难度和公诉人的证明难度。

   其次，对于合计的传播作品的数量，这主要是个计算数量的判定过程。被告人一般难以作出阻却犯罪的有效努力。

   对于会员注册数目，显然直接指向了那些会员制网站，土豆网、优酷网、百度百科、百度文库和新浪共享资料等网站便属于此类，它们的会员注册人数远远超过了1000人。也就是这两个内容网站已经具备较为严重的情节这一条件，只要其它条件一具备，如主观故意、营利目的（营利目的不能仅限于是否收取会员注册费来进行确定，而应当综合营利目的确定的各种行为特征和情形）等，网站便会受制于该刑律罪条。

点击次数达到5万次，该指标及指数底线的确定有失科学，合理怀疑点在于：一是公关公司和网络水军的存在使得民事案件进入了刑事处罚的领地内，为恶意报复提供了一个渠道，二是点击次数所涉及的计数器存在于网站的程序之中，受网站控制，网站有可能基于各种不同动机和目的（比如逃脱刑事责任，保护用户，恶意报复）去不设置或人为改变点击次数。所以侦查机关和辩护律师、还有合议庭法官务必取得和审查网站的系统操作日志和点击量在时间上的分布情况。尽管这些因素非常隐蔽，但应当在审理中排除这种合理怀疑。

 

后话：正义在逼近

细致来看，该解释的出台及后续的执行将有效威吓和教育侵权人。虽然该解释本身不能直接导致公安检察等刑事侦查和起诉部门径自向互联网巨头的网络空间服务和电子商务业务开刀，但是应当看到，该解释的出台使得刑律之剑距离这些互联网巨头更近一大步，这些互联网巨头也更加紧张。等到司法界对于这类网站的较为隐秘的营利模式或可以确定为营利目的的行为模式有更加深刻的认识之后，它们也将更加明显意识到这种寒风。

希望互联网从业者勿怀侥幸之心，切实采取各种措施保护知识产权，增加这方面的投入。

 

相关条文

《中华人民共和国刑法》

第二百一十七条　【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　第二百二十条　【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》

 

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

 

十三、以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。