知识产权研究中心

随着社会生产力的不断提高，这个社会早已从卖方市场转变为买方市场。商品和服务提供者需要不断提高自己的产品质量、生产工艺、外形设计来取悦自己的潜在消费者。因此，长期以来，如何为潜在买家提供尽可能质优价廉的商品或者服务是众多经营者相互竞争的重要战场。

 

随着信息技术的不断发展，尤其是在互联网带宽越来越充足的今天，仅仅提供质优价廉的商品和服务已经不足以在新经济中稳操胜券了。商家之间的竞争更多的体现在“商业模式“的创新上面。在互联网领域，商业模式是如此重要，以至于最近一期的计算机世界以《狗日的腾讯》为名发表文章，帮助中小创业者声讨腾讯公司，咬牙切齿的埋怨后者不应该“抄袭”他们的商业模式。

 

无疑，商业模式是非常重要的，同时也是非常脆弱的。目前很多创业者对于如何保护自己的商业模式非常束手无策，甚至有些人干脆认为这个世界根本就不保护“商业模式”，“大家本来就是抄来抄去的”。作为一名长期从事互联网法律研究的律师，笔者有话要说。

 

 

 

1.保护商业模式的紧迫性和重要性

 

如前所述，现代竞争的关注重点已经不再是“生产什么”或者“质量如何”了，更多的经营者关注的是“如何生产”、“如何提供”、“如何表现”、“如何销售”等问题。这些其实都是商业模式的问题。现代管理学之父彼得•德鲁克说过：“当今企业之间的竞争，不是产品之间的竞争，而是商业模式之间的竞争。”日本日产汽车公司CEO戈恩•卡洛斯这样看待企业的赢利模式：“这是一个赢利至上的时代，在这个时代里，谁能持续获得比同行更高的利润，谁就是真正的赢者，所以我们需要一个有效的赢利模式，让我们的希望变成现实。”

 

据《科学投资》杂志调查显示：在创业企业中，因为战略原因而失败的只有23%，因为执行原因而夭折的也只不过是28%，但因为没有找到赢利模式而走上绝路的却高达49%。对于创业者而言，如果一开始就选错了商业模式，那么，您工作的越努力，将使您离成功越远。

 

那么，如果你一开始就选择了一个正确的商业模式，下面一个需要考虑的问题就更加富有挑战性。如何既将你的商业模式搞得如火如荼，又避免它受到竞争对手的模仿和抄袭呢？我的朋友方兴东是最早把博客从国外引入到中国的，他建立了博客中国网站，曾经影响巨大。但是，在弄清他的商业模式之后，众多财大气粗的门户网站一拥而上，利用自己的资金、技术和用户优势，轻易就打败了方兴东；在“千团大站”中，那些不顾一切加入到战团的创业者都忽视了这样一个现实：这个市场只能容纳他们中的极小一部分，其余的全部应该死掉。。。

 

能不能把商业模式藏起来？

 

要知道，商业模式是必须面向市场的，如果你把商业模式锁在你的保险柜中，密不示人，别人可能确实无法抄袭它，但是同时，你的潜在客户也无法了解，你赚谁的钱？

 

 

 

2.保护商业模式的可行性

 

经过上面的分析，读者可能会非常失望——既然我不能把商业模来，而竞争对手又那么“好学”，我的商业模式岂不是无法保护了？！

 

错！你的商业模式可以通过现有的法律环境予以保护。方案是：对商业模式的专利权保护。有关专利的基础知识，您可以参考我们盛峰律师博客上面的《专利基础知识》这篇文章，这里我们不再赘述。这里需要强调的有两点：

 

首先，专利制度允许专利权人在一定期间内独占其创意成果，一旦有人侵犯，不仅会被道德谴责，而且会因为其复制他人创意的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于那些情节或者后果非常严重的侵权者，甚至可能因此入狱。创业者们，你们希望得到的保护是不是这样的？

 

其次，专利制度的重要原则是“以公开换保护”。也就是说，你把你的技术方案公布于众，让他们全都知道，但是，由于国家的强力保护，没有人敢于使用这些技术方案。你还需要像隐藏国家机密一样隐藏你的商业模式么？显然不需要！

 

从上面两点我们可以发现，创业者们希望对自己的商业模式予以保护的制度，不像他们所认为的那样还在娘胎中，而是已经存在了几百年时间了。

 

1449年资产阶级工业革命的发源地英国产生了最早的发明专利。当时的亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授与为伊顿公学制造彩色玻璃的方法专利。1545年，德国查尔斯五世国王颁发了风轮机和水轮机的12年专利权。1551年，测距仪在法国被授与专利权，荷兰和西班牙也涌现一些专利。1552年诞生了英国历史上第2件有记载的专利，是有关诺曼底玻璃的制造方法。

 

1449年资产阶级工业革命的发源地英国产生了最早的发明专利。当时的亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授与为伊顿公学制造彩色玻璃的方法专利。1545年，德国查尔斯五世国王颁发了风轮机和水轮机的12年专利权。1551年，测距仪在法国被授与专利权，荷兰和西班牙也涌现一些专利。1552年诞生了英国历史上第2件有记载的专利，是有关诺曼底玻璃的制造方法。

 

1474年3月19日，威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法，正式名称为《发明人法规》（Inventor Bylaws），从1475年到16世纪，在威尼斯许多重要的工业发明，如提水机、碾米机、排水机、运河开凿机等被授与10年的特许证。

 

1624年是专利史上的重要一年，英国的《Statute of Monopolies》（一般译为垄断法）开始实施。《垄断法》宣告所有垄断、特许和授权一律无效，今后只对“新制造品的真正第一个发明人授与在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权，为期十四年或以下，在授与专利证书和特权时其他人不得使用。”《垄断法》被公认为现代专利法的鼻祖，它明确规定了专利法的一些基本范畴，这些范畴对于今天的专利法仍有很大影响。

 

 

 

3.已经有人在这样做了

 

看完上面的内容后，你可能会有如下的困惑：

 

既然保护商业模式的制度就在我们身边，那么，我们为什么这么长的时间没有发现他呢？窃以为有如下几个原因：

 

A 创业者的注意力问题

 

一般而言，创业者都是那些在自己的专业领域颇有建树的技术专家，或者营销高手。他们对于自己的专业领域太重视了，以至于他们忘记了这个世界上还有法律这么一回事。

 

仅有的几个懂法律的创业者，往往也会因为“没有时间”、“财力有限”等等看似有道理的借口而有意无意的忽视了寻求法律保护的机会。

 

B 大公司的误导和偏见

 

作为盛峰律师事务所的主任、北京市高新技术企业协会知识产权专业委员会首席专家，笔者多次参加面向创业公司的知识产权培训。笔者经常在培训会上听到如此质疑：知识产权没有用处，你看，微软那么大的公司，他的软件不是照样被盗版么？

 

确实，你说的没错，微软的软件被盗版的太多了。但是，这只是微软的竞争策略而已。当微软觉得不爽的时候，他可以轻松的把番茄花园的老大送进监狱，轻松的向东莞一个小小的网吧索赔百万巨款。

 

当不断嚷嚷“知识产权无用论”的同时，大公司在忽悠创业者——他们当然希望创业者不要申请专利，以便给自己留下充分的时间去获得专利权。事实上，无论是国家还是跨国公司，都早就在利用这个制度来保护自己了。

 

美国在20世纪90年代中期首先明确了商业方法专利的标准，并在2000年通过了《商业方法专利促进法议案》。随后，各大跨国公司纷纷提出商业方法专利申请，以取得网络经济中先行者优势，并构筑模仿障碍。如Google宣称已经发明了一种利用网络自动发送广告的创新方法，并将这种方法申请了专利。专利内容包括利用“自动广告伺服器”的广告发布系统，该服务用于提供基于关键词和内容的目标广告，广告将被直接嵌入到被浏览网页的内容中去，能够大大提高网络广告的宣传效果，专利还涵盖了自动计费系统。获得商业方法专利后，即使Google的竞争对手在技术上能够实现这种方法，也只能承受沉重打击。它们要么支付专利费，要么发明其他方法，其它别无选择。

 

我国也已经开始了商业方法专利的审批。据国家专利局的统计，我国已经通过审批的商业方法专利达200项以上，其中有150多项为跨国公司在我国申请，主要集中在银行等知识密集的服务型行业。以美国花旗银行为首的10多家外资金融服务商已经在电子货币系统、发票购货单系统、内部货币、用信托代理机进行商业支付的系统和方法、完成金融交易的多语种自动交互系统和方法等方面取得了多项商业方法专利，这些专利为中资银行的业务拓展设置了障碍，中资银行在开展同类业务时就不得不交纳专利费。我国拥有商业方法专利最多的是中国工商银行，达30项，这说明国内有些企业的商业方法专利意识已经觉醒，正在进行积极应对。

 

这些诉讼从另外一个侧面告诉我们，为什么在美国不会如雨后春笋般的诞生N个youtube，为什么在美国不会出现“千团大战”的热闹场面。因为他们已经注意到了，可以通过专利制度保护自己的商业模式，并且在这方面做的不错！