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一、案件缘起

2009年7月，原告北京史三八医疗美容医院（以下简称“史三八美容院“）向北京市朝阳区人民法院提起不正当竞争案件。该案件被告除了史三八美容院的竞争对手北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司(以下简称“伊美尔美容院”)以外，还包括百度公司。

原告诉称,该院是“史三八”女士开办的医疗美容医院,“史三八”是该院字号,有较高知名度。伊美尔美容院将“史三八”作为关键词通过百度搜索引擎网站发布广告,导致消费者在百度网搜索“史三八”一词时,链接至伊美尔美容院的宣传网站;伊美尔美容院这一行为侵犯了自己的企业名称权,构成不正当竞争。百度时代公司、百度在线公司和百度网讯公司作为百度搜索引擎的共同经营者,未履行审查义务,应承担连带赔偿责任。故请求判令被告立即停止不正当竞争行为,赔偿经济损失、合理支出共计52万余元。

伊美尔美容院认可其确实使用“史三八”作为关键词参与了百度搜索引擎的竞价排名,但认为这并非不正当竞争行为。百度公司主张在接到投诉后已将“史三八”关键词做了下线处理,在主观上没有明知或应知的过错。

一审法院经审理认为,伊美尔美容院与原告同属美容医疗行业,具有竞争关系,其擅自将“史三八”三个字作为关键词参加“百度竞价排名服务”,误导消费者,构成不正当竞争;百度公司在网站公示的“通用条款”中明确规定其对侵犯他人版权等权利的关键词履行审查义务,但其在本案中未尽到承诺的审查义务,遂判决伊美尔美容院、百度公司共同赔偿史三八美容院经济损失、合理支出共计13万余元。

一审判决后,伊美尔美容院和百度时代公司不服,上诉至二中院。二审期间,各方当事人在法院的主持下达成了和解，上诉人撤回了自己的上诉。

二、权利义务被混淆

鉴于本案涉及到了国内搜索行业的龙头老大百度公司，并且是国内较早的一例与“竞价排名”相关的不正当竞争案件，因此，引起了法律界的广泛关注。笔者认为，原审法院认定被告伊美尔美容院的行为构成不正当竞争无疑是正确的，而判决中对百度公司应当承担连带责任的判决理由则存在明显的硬伤。

笔者注意到，原审判决中对于要求百度公司承担连带责任的主要依据是：“百度公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务，但本案中百度公司又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权，而对侵犯一般商标权及字号的情况，其无能力审查，这与其承诺相悖。由于百度公司未尽到其自己承诺的义务，致使与伊美尔美容院无关的‘史三八’一词能作为伊美尔美容院的关键词予以使用。综上，本案中百度公司主观上存在过错，客观上帮助了伊美尔美容院实施不正当竞争行为，应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。”

笔者仔细查看了该判决的认定事实部分，试图找到该判决中提到的百度公司自己承诺的“义务”，但是遗憾的是，笔者并没有找到相应的义务条款。相反，判决书认定事实部分引用的该条款为“百度公司有权修改客户提交的与其网页和信息内容不相关的关键词信息，百度公司有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或者骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违反或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站，对客户提交的全部关键词予以下线。”

很明显，这个条款所提到的“审查侵犯他人合法权益的内容并对其予以下线”，是百度公司在格式合同中为自己保留的“权利“，而非像法院说理部分所认为的“义务”。这两字之差，导致了判决书的说理部分失去了事实基础，缺乏法律逻辑，难以以理服人。

在民法理论上，所谓“权利”，一般是指法律关系主体具有自己这样或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力或资格。而义务则是指“法律关系的主体应这样或不这样行为的限制和约束。”这两个范畴是民法中的基本范畴，共同构成法律关系的重要内容。通说认为，“权利”和“义务”两个范畴之间的关系是对立统一的。一方面，权利和义务相互依存，没有权利就没有义务，没有义务也就没有权利。例如，我享有对某项财产的物权，别人就要承担不侵害我这项财产权利的义务，反之亦然；另一方面，权利和义务两者之间也存在着本质区别，不能相互混淆。

权利和义务两个范畴之间最重要的，也是和本案关系最密切的一个区别在于：权利是可以放弃的，不行使自己的权利，并不会招致任何法律责任；而义务，则是应当及时全面履行的，否则，就要承担相应的法律责任。举一个简单的例子，我去商场买东西，那么，我的义务是向商场足额支付所购买的商品价款，我的权利是将自己付款购买的商品取走。如果我不行使自己取走商品的权利，而是将他们留给了商场，我不会承担任何法律责任，但是，如果我没有履行付款义务就想把商品带走，那我就有麻烦了。

回到本案中，我们发现，百度在合同条款中所约定的“有权审查侵犯他人合法权益的关键词，并将其下线”，是为自己留出了一定的权利空间，以便在发现此类关键词时及时予以制止，以降低自己的法律风险。该条款显然不应该被理解为百度为自己设定了一个明显对自己不利的义务条款。因为，这样的义务对于百度这个每天有数以亿计的搜索请求和竞价排名关键词提交的搜索引擎公司来讲，显然是无法履行的。

退一万步说，即使百度条款中规定的是自己的“义务“而非“权利”，由于该义务只是合同义务而非法定义务，违反该“义务“的后果也仅仅是百度公司对其合同相对方承担违约责任，而不应该产生对任何合同以外的第三人的法律责任。

三、正确确定网络经营者的义务至关重要

随着互联网技术的广泛普及，网络经济成为二十一世纪最重要的经济增长点。欧美发达国家已经意识到了这一点，并且利用自身在技术、资金等方面的优势大肆跑马圈地。我国互联网从业人员规模也非常庞大，成为我国经济腾飞的重要力量。甚至有专家认为，互联网将成为中国经济赶超世界经济列强的最关键战场。

但是，我们应当清醒的认识到，与传统的产业经营业态不同，互联网企业所面临的法律风险也是非常引人注目的。像百度这样的互联网公司，其庞大的数据库存储有巨量的信息，每天服务于数以亿计的用户。一旦此类网络公司的信息被错误的认定为侵权，或者这数以亿计的用户中有千分之一的用户因对服务内容不满而起诉索赔，都将是致命的打击。正是考虑到这一点，互联网的发源地美国专门制定了一系列政策法令，以保持互联网公司的法律风险控制在合理的范围内。这些法令中包括著名的“数字千年版权法案”和一系列知名判例。

就在今年（2010年）3月份，在与法国知名品牌集团酩悦轩尼诗－路易威登（LVMH Moet Hennessy Louis Vuitton）等的侵权诉讼中，欧洲司法法院裁定美国搜索引擎公司谷歌胜诉。在这个以谷歌关键词搜索广告为主要审查对象的案件中，法院判定谷歌没有违反商标法。法院此次将AdWords视为互联网托管服务，认为其符合欧洲法。法院承认部分广告可能造成消费者混淆，但这是广告商的问题，显然应该由具体的广告商来承担责任。笔者分析，这个判决体现出来的观点是相当明确的，那就是，搜索引擎服务提供商不应当承担审查全部竞价关键词是否侵犯私权利的责任，因为从实际能力来看，这是超出其合理的承受范围的，不合理的义务。

值得注意的是，本案中，百度的竞价排名服务与在欧洲胜诉的谷歌的adwords关键词服务性质相似，法院却给这两家搜索引擎公司赋予了不同的义务，从而一个败诉，而另一个则胜出。

在法治社会中，经营者非常关注法律的规定和实施尺度，一旦我国法律环境被认为不利于网络经营者的发展，可能会导致网络经营者的竞争环境不公，网络行业投资萎缩，从而影响到我国网络经济的发展速度。希望相关方面充分认识到认定网络经营者的“义务“（包括法定义务和约定义务）的重要性，谨慎审查相关案件。