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谈案说法：真实的内心意思：股权代持还是恶意串通？

 

昨天阅读了上海市高级人民法院审理的“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”

判决所确定的事实。

涉及的主体，包括：原告申银万国证券股份有限公司（以下称申银万国）、被告上海国宏置业有限公司（国宏置业），第三人上海银行股份有限公司福民分行（以下福民分行），上海九百股份有限公司（以下称九百公司，原告与被告均持有其股份），上海宝鼎投资股份有限公司（申银万国和国宏置业的股东，以下称宝鼎公司），上海万国企业发展公司（与宝鼎公司、申银万国、国宏置业间是关联企业）。

事实背景：

申银万国在2000年10月份之前是九百公司的前五大股东，持股量为435万余股。

2000年3月1日，申银万国成为九百公司2000年增资配股的承销商，并于2001年3月15日完成配股事宜。

2000年10月10日，10月13日，申银万国就其持有的上述股份中的400万股划入国宏置业，双方签订了股权转让协议书，约定了每股的价格和总价款640万元，过户类型为非交易变动。后该400万股增至600万股。

2002年1月24日，申银万国与国宏置业签订还款质押协议。并在上海市静安区公证处做了公证。同年4月26日，原被告在中登公司作了股权质押登记手续。

鉴于被告未履行还款义务，2005年7月又签订一份协议书，约定被告应当在协议书签署之日起十五日内将人民币640万元支付给原告，前述股权仍继续为上述债务提供质押担保。

2007年3月21日，系争法人股上市流通。

 

2002年10月25日，上海市第二中级人民法院作出（2002）沪二中民三（商）初字第343号民事调解书，国宏置业对案外人上海宏远房地产经营有限公司所欠福民支行借款本金人民币810万元及相应利息承担连带还款责任。后该案被指定由上海市黄浦区人民法院执行。2002年11月4日，上海市黄浦区人民法院作出（2002）黄民二（商）初字第1655号民事判决，判决被告对案外人上海鑫久贸易有限公司所欠福民支行借款本金人民币120万元及相应利息承担连带清偿责任。上述两起案件执行中，上海市黄浦区人民法院将本案系争600万股九百公司法人股600万股予以轮后冻结。

 

另一个“事实”。

原告与被告均认可双方是股权代持关系，系争股份的所有权属于申银成国。

有力证据包括：

1.1996年6月颁布的〈证券经营机构股票承销业务管理办法〉第十五条规定，证券经营机构持有企业7%以上股份，或者其前五位股东之一，不得成为该企业的主承销商或副主承销商。（旨在表明原被告双方实为规避当时监管，不得而为之，转让并非真意，代持才是目的）。

2.被告2006年9月22日的承诺书，被告承诺系争股份的所有权属于申银万国。

3.原被告在2000年10月13日的变动记录显示，过户类型为非交易变动。

4.宝鼎公司2002年4月15日出具给申银万国的函：为配合申银万国证券承销工作，1998年9月和2000年10月，宝鼎公司属国宏置业分别受让隧道股份和上海九百法人股。现配股工作已经结束，还是及时转回为妥。

 

评析

争议的焦点，一审和二审，都是申银万国与国宏置业的关系是股权代持关系还是股权转让关系？从证据上来讲的话，成立股权转让的证据已经充足，如果不考虑另一个事实的证据。现在的问题是另一个证据事实是否可以否认这个证据事实。

北京市第二中级人民法院在一审中说，本案中原被告之间的关系不同于一般的法人股隐名持有或代持，法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而限制或排除挂名股东的股东权利。

而本案原被告之间没有这个协议；这也不合常理。

一审法院和第三人福民支行一一否定了原告提交的证据的证据能力或证明力，尽管被告基本对原告的证据事实持认可态度。

二审法院补充了以下观点：

1.按照申银万国的陈述，其签订股权转让协议是为了规避前五个股东不得获得配股承销权的证监会规定，但是九百公司1999年年报显示，当时排位第六大股东的持股数为280万股。申银万国若要合法获得承销权，减持股数只需满足规定即可，协议约定出让400万股不合常理。申银万国关于签订股权转让协议是为了获得配股承销权的陈述，法院难以采信。

2.按照证监会关于前五大股东不能获得承销权的规定，上诉人申银万国作为前五大股东，要获得配股承销权，就必须减持股份，退出前五大股东行列。也就是说，申银万国在获得配股承销权和继续持有相应股权之间，必须作出选择，两者不可兼而得之。既然申银万国选择了配股承销权，就只能放弃继续持有相应股权，因此，从申银万国的选择行为来看，能够推断出申银万国签订系争股份转让协议之时的意愿应是股权转让，而不应是股权代持。

（基于以上几点，法院认为原告的主张缺乏证据，不予支持。二审法院又补充到）

3.即使按上诉人申银万国所称其与一审被告国宏置业存在的代持股权关系，申银万国要求确认系争股份归其所有的主张，依法亦不能支持。因为，申银万国与国宏置业签订股权转让协议后已经在中登公司办理了股权转让的变更登记手续，故系争股权已经转移于受让人与国宏置业名下，即股权变动已经发生效力。根据我国〈公司法〉和〈证券法〉的相关规定，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。该规定遵循的是商法的外观主义原则，立法目的在于维护商事交易安全。该种对抗性登记所有的公示力是对第三人而言的，第三人有权依赖登记事项的真实性。同时根据〈证券法〉公开、公平、公正的交易原则和上市公司信息公开的有关规定，对上市公司信息披露的要求，关系到社会公众对上市公司的依赖及证券市场的交易安全及秩序，因此九百公司作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏置业隐名持有股权，并要求确认已经登记在国宏置业名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违公司法所规定的诚实信用义务。现国宏置业被法院执行的债务达亿元之多，而其名下的系争股权市场仅3000多万元，远不足以支付对外债务。故国宏置业的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏置业名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。

 

    可以说，法院支持股权转让的法律关系，是综合考虑多个方面因素的。一方面由于原告对自己的主张并未提供充分的证据，一方面事实的一些不合常理之处，另一方面商法外观主义、保护信赖利益和诚实信用原则（这实际是一个利益权衡，当事人的私下约定是个人间的利益，但是不得违反法律强制保护的利益。即实际上双方的意思表示违反了法律的强制性规定，法律不予承认，即无效）。

    如果没有福民支行这一档子事，如果原告能为自己的主张提出充分有效的证据，比如提供原被告私下里的股权代持协议，法院会支持原告申银万国的诉求吗？不会支持，因为原被告规避了法律，侵犯了上位法强制保护的利益。法院可以通过解释法律得出这一点。登记公示，保护信赖利益，保护的不只是如福民支行这样的第三人，还包括投资者、潜在投资者及整个证券市场交易秩序 。

显然如果具有关联关系的原被告对此没有异议的话，完全不必通过法院解决。怎么转过来的，再怎么转过去。

在中国，挂靠也好，代持也罢，这里的是非并不明确和一概而论：它们是在规避法律，还是在寻找合作共嬴的平台？这样的概念在过去的产权制度下，一些小个体户挂靠企业，小企业挂靠大企业，我们的法律和法院一般将其归入民法通则上的“联营”而不认为这是违法的，承认了这个市场交易方式，然后对责任承担进行了补充完善。

以下是1998年财政部与国家工商总局在专项甄别清理挂靠企业时的文件部分内容说明了主管机关对不同挂靠有不同态度：由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围。“挂靠”集体企业的长期存在，导致集体企业户数的虚增和资产总量的失真，影响了国家对不同公有制经济性质企业的正确判定，以及影响财会制度和税收政策的规范执行。为此，在1998年全国全面开展城镇集体企业清产核资中，将认真组织清理甄别“挂靠”集体企业作为重要工作之一。

尽管如此，挂靠本身这个概念虽然在用，但是其具体含义仍未有法律界定。挂靠或代持，法院会根据不同的实际情况，用联营、隐名股东等其它法律概念来进行解释。是否要承认其法律效力，那么就要看实际交易内容了。交易内容若违反法律、行政法规的强制性规定就被宣告无效。

不过，规避法律的行为很难得到法院支持和认可，因为它们很可能涉嫌以合法形式掩盖非法目的，无效。